Analiza slučaja pred Evropskim sudom za ljudska prava
Evropska Konvencija o ljudskim pravima
Praktični vodič za primenu Evropske konvencije o ljudskim pravima
Priručnici i vodiči kroz praksu Evropskog suda za ljudska prava
Evropski sud za ljudska prava u 50 pitanja
Preuzmite presudu u pdf formatu
Пресуда Европског суда за људска права
Пресуда је објављена у "Службеном гласнику РС", бр. 25/2017 од 18.3.2017. године.
ТРЕЋЕ ОДЕЉЕЊЕ
ПРЕДМЕТ ЗДРАВКОВИЋ против СРБИЈЕ
(Представка број 28181/11)
ПРЕСУДА
СТРАЗБУР
20. септембар 2016. године
Ова пресуда ће постати правоснажна у околностима изнетим у члану 44. став 2. Конвенције. Она може бити предмет редакцијских измена.
У предмету Здравковић против Србије,
Европски суд за људска права (Треће одељење), на заседању Већа у саставу:
Luis López Guerra, председник,
Helena Jäderblom,
Johannes Silvis,
Branko Lubarda,
Pere Pastor Vilanova,
Alena Poláčková,
Georgios A. Serghides, судије,
и Fatoş Aracı, заменик секретара Одељења,
После већања на затвореној седници 23. августа 2016. године,
Доноси следећу пресуду, која је усвојена тог дана:
ПОСТУПАК
1. Предмет је формиран на основу представке (број 28181/11) против Републике Србије коју је Суду поднела, према члану 34. Конвенције за заштиту људских права и основних слобода (у даљем тексту: "Конвенција"), српска држављанка, госпођа Наташа Здравковић (подноситељка представке је током поступка променила презиме), 21. априла 2011. године
2. Подноситељку представке је заступала госпођа Д. Јовановић, адвокат из Београда. Владу Србије (у даљем тексту: "Влада") заступала је госпођа В. Родић, њен заступник у то време.
3. Подноситељка представке је тврдила да српски органи нису учинили довољно да изврше две посебне судске привремене мере којима јој се дозвољава право виђања и родитељско право над њеним малолетним дететом. Она се, такође, жалила на наводно одуговлачење поступка о вршењу родитељског права.
4. Притужбе на дужину поступка за вршење родитељског права и неизвршење привремених мера 18. новембра 2013. године достављене су Влади, а остали део представке проглашен је недопуштеним, у складу са Правилом 54. став 3. Пословника Суда.
ЧИЊЕНИЦЕ
5. Подноситељка представке рођена је 1973. године и живи у Београду.
6. Подноситељка представке и С. С. (у даљем тексту: "тужени") венчали су се 1998. године. Њихов син В. С. рођен је у августу 1999. године. Живели су у кући родитеља туженог у околини Београда.
7. У мају 2008. године, подноситељка представке се преселила у родитељску кућу која се налази у истом делу града. В. С. је наставио да живи са оцем и очевим родитељима.
Б. Права подноситељке на привремено виђање са дететом
8. Подноситељка представке је 19. маја 2008. године поднела захтев за привремено вршење родитељског права надлежном првостепеном суду.
9. Првостепени суд је 8. јула 2008. године одбацио захтев подноситељке представке за привремену меру у вези вршења родитељског права, али јој је доделио право виђања детета, до окончања поступка за вршење родитељског права. Ово привремено решење о виђању са дететом било је одмах извршно.
10. Изгледа да је привремено решење о виђању са дететом поштовано, уз одређени отпор на страни детета, до 13. августа 2008. године, када је дете побегло од подноситељке представке за време посете и вратило се кући туженог.
11. Извршни судија је 22. септембра 2008. године наложио извршење наведеног решења о виђању са дететом. После неколико неуспешних покушаја подноситељке представке да проведе неко време са дететом у складу са решењем, извршни судија је 18. и 20. новембра 2008. године послао извршитеља у ненајављену посету, ради праћења покушаја подноситељке представке да успостави контакт са дететом. Током те посете, извршитељ је обавестио извршног судију да је тужени довео дете до предње капије куће, али је дете одбило да крене са подноситељком представке, чак и након што је тужени покушао да га убеди, и вратио се у кућу. Пошто је примио извештај, извршни судија је заказао рочиште за 5. децембра 2008. године.
12. Извршни судија је 5. децембра 2008. године наложио тиму за помоћ детету из школе В. С. да припреми систем психолошке припреме, како би се детету помогло да прихвати виђање са мајком.
13. Извршни судија је 9. јануара 2009. године затражио од Центра за социјални рад да размисли о почетку корективног праћења вршења родитељских права туженог у светлу значајног утицаја туженог на непријатељство детета према мајци.
14. Центар за социјални рад је 7. априла 2009. године ставио туженог под корективни надзор над вршењем родитељског права. Центар за социјални рад је 19. јуна 2009. године, уз одобрење извршног судије, на подноситељку представке применио исту меру, како би подстакао сарадњу родитеља ради испуњења дететових емотивних потреба.
15. У међувремену, 5. јуна 2009. године, извршни судија је саслушао психолога који ради са дететом. Психолог је обавестио судију да саслушање детета током поступка не би било у најбољем интересу детета.
16. Због пропуста туженог да дете на одговарајући начин припреми за виђање са мајком, извршни судија је 4. маја 2009. године наложио туженом да плати новчану казну у износу од 10.000 динара, а 6. јуна 2009. године новчану казну у износу од 150.000 динара, обе у року од три дана. Надлежни другостепени суд је 5. октобра 2009. године одбацио жалбе туженог због новчаних казни. Како је тужени пропустио да плати казне, извршни судија је 19. фебруара и 10. маја 2010. године, наложио њихово принудно извршење.
17. Центар за социјални рад је 26. новембра 2009. године затражио од извршног судије да одложи извршење решења о виђању са дететом за три месеца, због родитељске терапије која је била у току. Центар је даље тражио, а судија је одобрио, терапију од још три месеца, наводећи да је постигнуто побољшање у ставу детета, као и у односу родитеља. Центар је, такође, предложио подноситељки представке и туженом да се застане са судским поступком који је у току, до завршетка терапије. Он је приметио да судски поступак, у коме родитељи поступају као противници, угрожава до тада постигнут напредак. Изгледа да подноситељка представке и тужени нису прихватили ову препоруку.
18. Родитељска терапија, која је тада већ трајала шест месеци, обухватила је 23 поступка у којима су професионалци центра за социјални рад непрекидно и интензивно радили са подноситељком представке, туженим, дететом и њиховим родитељима, да би се постигли заједнички, прихватљиви договори и извршиле привремене мере, у складу са најбољим интересом детета.
19. Пресуда о вршењу родитељског права од 24. новембра 2009. године постала је правоснажна 13. јула 2010. године (види став 33. у даљем тексту) и одлука о привременом поверавању детета је престала. Извршни поступак је касније извршни судија формално окончао 28. фебруара 2011. године. Извршни судија је, међутим, изричито наложио наставак извршења у погледу новчане казне из јуна 2009. године.
В. Права подноситељке представке на привремено вршење родитељског права
20. Подноситељка представке је 25. октобра 2008. године поднела нови захтев за привремено вршење родитељског права, након што је Институт за ментално здравље (у даљем тексту: "ИМЗ") размотрио родитељску способност обе стране на захтев првостепеног суда. У извештају ИМЗ препоручено је да се вршење родитељског права додели подноситељки представке.
21. Првостепени суд је 11. новембра 2008. године одлучио да се привремено вршење родитељског права повери подноситељки представке и одмах наложио туженом да јој преда дете. Он је, такође, укинуо део привременог решења од 8. јула 2008. године које садржи његову одлуку да се вршење родитељског права не додели подноситељки представке. Остали део привременог решења о виђању са дететом остао је на снази.
22. Извршни суд је 4. децембра 2008. године наложио извршење решења о привременом вршењу родитељског права. Тужени се жалио 26. децембра 2008. године, тврдећи да само дете не жели да живи са подноситељком представке. Жалба је одбијена 29. септембра 2009. године.
23. Први покушај спајања подноситељке представке са дететом десио се 22. децембра 2008. године. Извршни судија, извршитељ, неколико представника Центра за социјални рад, два полицајца у униформи, три полицајца у обичном оделу, подноситељка представке и њен адвокат дошли су у двориште куће подноситељке представке, очекујућу да ће дете бити предато. Судија и представници Центра су детету објаснили пред другима да он треба да крене са мајком њеној кући, али је дете одбило планирано спајање и вратило се у кућу. Тужени наводно не би дозволио извршење у кући. Он је тврдио да је дете обавестио да ће доћи разна службена лица, али га није припремио за поновно спајање са мајком. Подноситељка представке је одбила одвођење детета силом. Извршни судија је констатовао да дете још није спремно за промену вршења родитељског права и одложио је извршење до јануара 2009. године у просторијама Центра за социјални рад. Извршни судија је затражио од страна и од представника Центра за социјални рад да дете припреме на одговарајући начин за поновно спајање.
24. Извршни судија је 15. јануара и 4. фебруара 2009. године одложио пренос вршења родитељског права планиран за ове датуме, јер је очекивао мишљење Центра за социјални рад у вези са корективним надзором туженог, као што је тражено у извршном поступку по привременој мери (види став 14. у горњем тексту).
25. Извршни судија је поново заказао пренос вршења родитељског права за 1. април 2009. године у просторијама Центра за социјални рад. Покушај преноса обављен је у присуству извршног судије, психолога, психијатра и правника Центра за социјални рад и полицајаца. Дете је поново одбило да буде одвојено од оца. Полиција је објаснила да није могла на силу одстранити туженог из просторија да би социјалним радницима и судији било омогућено да са дететом лакше разговарају у његовом одсуству, пошто се дете држало за оца, плакало и одбијало да га пусти. Изгледа да је подноситељка представке, такође, била против употребе силе (према извештају Центра за социјални рад извршном судији од 31. марта 2010. године, подноситељка представке је одбила могућност да се користи сила током поступка). Центар за социјални рад је препоручио да се за дете обезбеди психотерапеутска помоћ. Извршење промене вршења родитељског права је одложено. Убрзо након тога, тужени је стављен под корективни надзор Центра за социјални рад (види став 14. у горњем тексту).
26. Извршни судија је 5. јуна 2009. године одржао рочиште које је изгледа било последње у оквиру овог извршног поступка.
27. Подноситељка представке је извршном судији поднела захтев да туженог казни новчано због ометања њеног виђања са дететом, надајући се да ће га то приморати да дете преда.
28. Извршни судија је 26. јуна 2009. године туженом одредио новчану казну у износу од 150.000 динара, због пропуста да на одговарајући начин психолошки припреми дете за враћање мајци. Изгледа да је казна плаћена.
29. Центар за социјални рад је 12. фебруара и 31. марта 2010. године обавестио извршног судију да њихове психолошке терапије у погледу породице у питању нису дале резултате (види ст. 17-18. у горњем тексту). Према њиховим извештајима, постало је јасно да је тужени сарађивао само формално и да заправо није предузео никакве кораке да охрабри дете да има садржајан контакт са подноситељком представке.
30. Пресуда о вршењу родитељског права од 24. новембра 2009. године постала је правоснажна 13. јула 2010. године и престала је одлука о привременом вршењу родитељског права. Од тог тренутка, почели су напори за извршење правоснажне пресуде о вршењу родитељског права (види ст. 38-42. у даљем тексту). Извршни судија је 25. марта 2011. године формално окончао извршни поступак.
Г. Парнични поступак (развод, вршење родитељског права и издржавање детета)
31. Подноситељка представке је 19. маја 2008. године поднела парничну тужбу са захтевом за развод брака са С.С, искључиво вршење родитељског права над В. С. и издржавање.
32. Првостепени суд је 24. новембра 2009. године развео брак подноситељке представке, досудио јој искључиво вршење родитељског права над В. С. и прецизирао права туженог да виђа дете.
33. Другостепени суд и Врховни касациони суд су 13. јула 2010. године и 18. јануара 2011. године потврдили ову пресуду.
34. Подноситељка представке је 28. децембра 2009. године изјавила уставну жалбу Уставном суду Републике Србије. Она се позвала на разне чланове Устава, чл. 6, 8. и 13. Конвенције и чл. 3. и 9. Конвенције Уједињених нација о правима детета. Она је тражила обештећење за одуговлачење поступка за вршење родитељског права и каснијег кривичног поступка и неизвршење привремене мере о виђању са дететом и вршењу родитељског права, које су донете у њену корист, чиме су, тврдила је, повређена њена права на правично суђење и породични живот. Она се, такође, жалила да није имала на располагању правни пут да убрза те поступке.
35. Уставни суд је 22. јула 2010. године одбио уставну жалбу подноситељке представке.
36. У вези са одуговлачењем поступка за вршење родитељског права, Уставни суд је сматрао да је првостепени суд поступао марљиво, без значајних периода неактивности. Он је утврдио да је предмет посебно сложен, због тога што су налази стручњака у вези са најбољим интересом детета били супротни жељи самог детета са ким ће да живи.
37. Он је, такође, нашао да се неизвршење привременог решења о виђању са дететом и вршењу родитељског права у истом периоду може приписати посебној сложености предмета, пошто се дете супротстављало враћању код подноситељке представке. Он је нашао да је извршни суд предузео, без икаквог кашњења, све неопходне мере, укључујући и новчано кажњавање туженог, за потребе делотворног извршења права подноситељке представке.
Ђ. Остале релевантне чињенице које су стране изнеле
1. Извршење правоснажне пресуде о вршењу родитељског права
38. Пресуда од 24. новембра 2009. године постала је извршна 27. септембра 2010. године, а решење о извршењу донето је 29. новембра 2010. године.
39. Први присилни пренос вршења родитељског права заказан је за 9. март 2011. године, али је дете одбило сваки контакт са подноситељком представке. Суд је констатовао да тужени није припремио дете за враћање код мајке. Подноситељка представке је изричито одбила употребу силе против туженог и детета као средства извршења. Извршење је због тога одложено.
40. На иницијативу Центра за социјални рад, 23. марта 2011. године, подноситељка представке и тужени потписали су Споразум о правима виђања осмишљен да помогне поновном успостављању контакта између подноситељке представке и В. С. да би се олакшало извршење пресуде.
41. Упркос овом споразуму, извршни суд је 25. марта 2011. године одредио туженом новчану казну у износу од 100.000 динара због тога што није поступио према пресуди од 24. новембра 2009. године. Он је, такође, одредио да се туженом дају три дана од датума пријема тог решења да дете добровољно преда подноситељки представке уз додати услов да ће, ако то не учини, морати да плати даљу казну од 150.000 динара. Тужени није поступио у складу са овим решењем и изгледа да је новчана казна у износу од РСД 100.000 динара накнадно одређена и плаћена.
42. Суд је заказао нови принудни пренос вршења родитељског права за 9. март 2011. године. У припреми извршења, психолог Центра за социјални рад саставио је детаљан план поступања. Након рада са дететом, процена психолога била је да би такав пренос био немогућ или веома трауматичан за дете, па је извршење још једном одложено.
2. Промена одлуке о вршењу родитељског права од 24. новембра 2009. године
43. Тужени је 9. фебруара 2011. године поднео захтев за промену одлуке од 24. новембра 2009. године, тражећи искључиво вршење родитељског права за В. С. Он је, такође, тражио привремено решење о вршењу родитељског права, са истим дејством.
44. Центар за социјални рад је 24. јуна 2011. године првостепеном суду доставио стручно мишљење. Центар за социјални рад је потврдио да за дете није било расположивог механизма за олакшање присилног физичког преноса вршења родитељског права на подноситељку представке, с обзиром на одбијање туженог. Према извештају, једини изводљив предлог био би да дете настави да живи са оцем. Мада би, узимајући у обзир хронологију догађаја, улогу родитеља, правду и правичност, супротан предлог био прикладнији, он је могао да предложи само ово "не као израз њихове жеље, већ као једино решење које се може одредити и извршити у пракси". Промена места пребивалишта би у сваком случају негативно утицала на развој детета.
45. Првостепени суд је 20. јуна 2012. године туженом досудио искључиво вршење родитељског права, наложио подноситељки представке да плаћа издржавање за дете и прецизирао права виђања подноситељке представке са дететом на осам сати сваког викенда, као и одређене периоде школског распуста.
3. Кривични поступак против туженог
46. Подноситељка представке је 29. августа 2008. године и 23. јуна 2009. године поднела кривичне пријаве против туженог због отмице детета и непрекидног непридржавања привремених решења о виђању са дететом и привременом вршењу родитељског права. Надлежно тужилаштво је 2. јуна 2009. године и 28. септембра 2010. године поднело пријаву за ова кривична дела. Ниједан заказани претрес није одржан. У септембру 2011. године првостепени суд је обуставио кривични поступак пошто је тужилаштво одустало од кривичног гоњења пријаве. Подноситељка представке је накнадно преузела кривично гоњење, као супсидијарни тужилац. Првостепени суд је 20. јуна 2012. године, у образложеној пресуди, ослободио туженог. Он је нашао, на основу бројних сведочења, три стручна мишљења, четири стручна извештаја из списа парничног поступка и других документованих доказа да је тужени увек омогућио да дете буде доступно за поступак извршења, да никада није физички ни вербално, активно ни пасивно ометао извршење и да нема индикација да је дете икада показало знаке да је под притиском или недозвољеним утицајем да нема контакте са мајком. Другостепени суд је 25. октобра 2012. године потврдио ову пресуду.
4. Виђања детета и подноситељке представке
47. Изгледа да су подноситељка представке и њен син поново успоставили контакт од потписивања споразума о правима на виђање од 23. марта 2011. године и промени пресуде о вршењу родитељског права од 20. јуна 2012. године. Изгледа да се они састају сваког викенда, најмање сат времена, без надзора. Дете и даље живи са туженим.
II. РЕЛЕВАНТНО ДОМАЋЕ ПРАВО И ПРАКСА
A. Закон о извршном поступку (објављен у "Службеном гласнику РС", број 125/04)
48. Члан 45. прописује новчане казне до РСД 150.000,00 које извршни суд може одредити извршном дужнику у случају непридржавања неког судског упутства или налога у извршном поступку. Члан 224. прописује да извршни суд мора посебно водити бригу о интересима детета при вођењу извршног поступка. Он, такође, одређује рок од три дана за добровољно извршење решења и овлашћује извршне судове да одреде новчане казне ако дужник не испоштује решење. У случају неуспеха да дужник изврши решење, чак и након одређивања новчаних казни, став четири прописује могућност физичког одузимања. Члан 226. прописује да се извршење одлука у вези са правима родитеља на виђање са дететом или на вршење родитељског права морају спровести уз помоћ стручног тима Центра за социјални рад.
Б. Породични закон (објављен у "Службеном гласнику РС", број 18/05)
49. Члан 80. регулише овлашћење Центра за социјални рад да спроводи корективни надзор родитељских дужности. Члан 204. утврђује да се поступци у вези са породичним споровима у којима је укључено и дете воде по хитном поступку. Члан 230. прописује обавезне поступке посредовања и мирења који се морају водити паралелно са поступком за развод брака, ако овај поступак није покренут заједничким споразумом брачних партнера. Он прописује да се посредовање и мирење воде уз стручну помоћ Центра за социјални рад. Члан 270. прописује да парнични судови, када одлучују о вршењу родитељских права, морају добити стручно мишљење Центра за социјални рад.
В. Кривични законик (објављен у "Службеном гласнику РС", бр. 85/05, 88/05, 107/05, 72/09 и 111/09)
Одузимање малолетног лица
(1) Ко малолетно лице противправно задржи или одузме од родитеља, усвојиоца, стараоца или другог лица, односно установе којима је оно поверено или онемогућава извршење одлуке којом је малолетно лице поверено одређеном лицу, казниће се новчаном казном или затвором до две године.
(2) Ко онемогућава извршење одлуке надлежног органа којом је одређен начин одржавања личних односа малолетног лица са родитељем или другим сродником, казниће се новчаном казном или затвором до годину дана.
ПРАВО
I. НАВОДНА ПОВРЕДА ЧЛ. 6. И 8. КОНВЕНЦИЈЕ
50. Подноситељка представке се притуживала према члану 6. став 1. и члану 8. Конвенције, због неизвршења привремене мере о одржавању личних контаката и вршењу родитељског права. Она се даље жалила, позивајући се на члан 6. став 1. Конвенције, на дуго трајање поступка о вршењу родитељског права.
51. Релевантне одредбе наведених чланова гласе како следи:
"Свако, током одлучивања о његовим грађанским правима и обавезама ..., има право на ... расправу у разумном року пред ... судом, ...."
"1. Свако има право на поштовање свог приватног и породичног живота, ...
2. Јавне власти неће се мешати у вршење овог права сем ако то није у складу са законом и неопходно у демократском друштву у интересу националне безбедности, јавне безбедности или економске добробити земље, ради спречавања нереда или криминала, заштите здравља или морала, или ради заштите права."
52. Суд констатује да ова притужба није очигледно неоснована, у смислу члана 35. став 3 (a) Конвенције. Он даље констатује да није недопуштена по неком другом основу. Она се, према томе, мора прогласити допуштеном.
1. У вези са неизвршењем привременог решења о виђању са дететом и вршењу родитељског права, оба разматрана према члану 6. став 1. Конвенције
53. Влада је прво тврдила да се спорни поступак односио на посебно сложена и осетљива питања, даље закомпликована чињеницом да је дете подноситељке упорно одбијало да са њом живи. Друго, домаћи органи су учинили све напоре да се изврше два решења о привременој мери у питању, покушавајући истовремено да заштите најбоље интересе детета. Најзад, подноситељка представке је била решена у одбијању присилног преузимања вршења родитељског права у ситуацијама када би преузимање било могуће и, уместо тога, дала предност постепеном процесу поновног спајања са дететом, новчаним кажњавањем и уз помоћ Центра за социјални рад.
Подноситељка представке је поново потврдила своје притужбе.
54. Суд се позива на своју утврђену праксу да члан 6, између осталог, штити спровођење правоснажних обавезујућих судских одлука које, у државама које прихватају владавину права, не могу остати неизвршене на штету једне стране. Према томе, извршење судске одлуке не може се спречити, неуважити или неоправдано одлагати (види, међу другим ауторитета, Hornsby против Грчке, пресуда од 19. марта 1997. године, Извештаји о пресудама и одлукама 1997-II, стр. 510-11, став 40; Burdov против Русије, број 59498/00, став 34, ЕЦХР 2002-III; Jasiūnienė против Литваније, број 41510/98, став 27, 6. март 2003. године; и Дамњановић против Србије, број 5222/07, став 67, 18. новембар 2008. године).
55. Суд, такође, констатује да је, без обзира да ли ће се извршење спровести против приватног или државног актера, на држави да предузме све неопходне кораке да се правоснажна судска пресуда изврши, као и да тиме обезбеди делотворно учешће целог њеног апарата, а ако то не учини неће бити испуњени захтеви утврђени чланом 6. став 1. (види, уз одговарајуће измене, у контексту вршења родитељског права, Дамњановић, цитирана у горњем тексту, став 68, и Pini и други против Румуније, бр. 78028/01 и 78030/01, ст. 174-189, ЕЦХР 2004-V).
56. Суд констатује да је решење о привременој мери остало неизвршено од 22. септембра 2008. године, када је наложено његово извршење, до 13. јула 2010. године када је престало да важи. Привремено решење о вршењу родитељског права остало је неизвршено од 4. децембра 2008. године до 13. јула 2010. године, када је стављено ван снаге. Неизвршење је, према томе, трајало приближно годину дана и десет месеци у односу на привремена права виђања подноситељке представке са дететом и приближно годину дана и осам месеци у односу на привремена права подноситељке представке на вршење родитељског права. Друго, ова два извршна поступка вођена су истовремено, пошто су домаћи судови заузели став да би задржавање решења о привременој мери била делотворна мера која повећава вероватноћу поновног успостављања контакта између детета и подноситељке представке пре поновног враћања детета њој, с обзиром на околности предмета. Треће, дете, у то време старости између девет и дванаест година, није било вољно да са подноситељком представке проводи време и јасно је ставило на знање да жели да настави да живи са туженим. Четврто, сам тужени највећим делом није био за сарадњу. Пето, Центар за социјални рад, и сам државни орган који ради у тесној сарадњи са парничним и извршним судовима, играо је конструктивну улогу у поступку. Шесто, домаћи судови су неколико пута одредили новчане казне, у покушају да обезбеде сагласност туженог. Најзад, извршни судија је неколико пута наложио физички пренос вршења родитељског права на подноситељку представке, али подноситељка представке, иако је током поступка била веома активна, на крају није могла да физички преузме вршење родитељског права за дете, будући да није постојала његова изричита сагласност у том смислу, а подноситељка представке је упорно одбијала мере присиле.
57. С обзиром на горе наведено, Суд закључује да је држава предузела све неопходне кораке да изврши правоснажну одлуку о вршењу родитељског права, у њену корист. Према томе, није дошло до повреде члана 6. став 1. Конвенције.
2. У вези са неизвршењем привремене мере о одржавању личних контаката и вршењу родитељског права, разматраних према члану 8. Конвенције
58. Влада је тврдила да није дошло до повреде члана 8. Она је доказивала да су домаћи судови учинили све у њиховој моћи да се решења о привременој мери одржавања личних контаката и вршења родитељског права изврше. Она је нагласила активну и конструктивну улогу судова и Центра за социјални рад, која је на крају довела до редовних виђања, бар између подноситељке представке и детета. Она је, даље, изнела да су домаћи органи морали да постигну пажљиву равнотежу између неспорног права подноситељке представке на везу са њеним дететом и најбољег интереса детета, које је одбијало сваки контакт са њом. Она је, такође, тврдила да је изричито и доследно одбијање подноситељке да се против туженог и детета употреби сила изражено и за време покушаја извршења и за време родитељске терапије, иако разумљиво и вредно хвале у датим околностима, допринело немогућности домаћих органа да изврше одлуке. У сваком случају, дете се веома супротстављало да живи са подноситељком представке, а контакт подноситељке представке са дететом побољшао се тек након што је престала претња преноса родитељског права након Споразума о правима виђања из 2011. године и измене пресуде из 2009. године.
59. Подноситељка представке је поново потврдила своје притужбе. Штавише, она је тврдила да тужени систематски манипулише дететом и да га наговара да одбија контакт са њом и да су органи требали да предузму боље припреме да би обезбедили поновно успостављање садржајног контакта и преноса родитељског права.
60. Суд констатује да обострано уживање родитеља и детета представља основни елемент "породичног живота" у смислу члана 8. Конвенције (види, међу многим ауторитетима, Monory против Румуније и Мађарске, број 71099/01, став 70, 5. април 2005. године).
61. Штавише, иако је примарни циљ члана 8. да појединца штити од произвољног поступања државних органа, постоје, поред тога, и позитивне обавезе својствене делотворном "поштовању" породичног живота. У оба контекста, мора се водити рачуна да се постигне правична равнотежа између супротстављених интереса појединца и заједнице као целине; у оба контекста држава ужива одређени простор за слободну процену (види Keegan против Ирске, пресуда од 26. маја 1994. године, серија A број 290, стр. 19, став 49.).
62. У вези са обавезом државе да изврши позитивне мере, Суд је утврдио да члан 8. садржи право родитеља да се предузму мере које ће их спојити са њиховом децом и обавеза домаћих органа да олакшају та спајања (види, међу многим ауторитетима, Ignaccolo-Zenide против Румуније, број 31679/96, став 94, ЕЦХР 2000-I; Nuutinen против Финске, број 32842/96, став 127, ЕЦХР 2000-VIII; и Iglesias Gil и A.U.I. против Шпаније, број 56673/00, став 49, ЕЦХР 2003-V).
63. Оно што је одлучујуће је да ли су национални органи предузели све оне неопходне мере за олакшање извршења које се могу оправдано захтевати у посебним околностима сваког случаја (види, уз одговарајуће измене, Hokkanen против Финске, 23. септембар 1994. године, став 58, серија A број 299-A; Ignaccolo-Zenide, цитирана у горњем тексту, став 96; Nuutinen, цитирана у горњем тексту, став 128; и Sylvester против Аустрије, бр. 36812/97 и 40104/98, став 59, 24. април 2003. године).
64. У овом контексту, прикладност неке мере оцењује се брзином њеног извршења, пошто пролазак времена може имати непоправљиве последице за односе између детета и родитеља који не живе заједно (види Ignaccolo-Zenide, цитирана у горњем тексту, став 102.).
65. Коначно, Суд је утврдио да, иако мере принуде против деце нису пожељне у овој осетљивој области, употреба казни не треба бити искључена у случају незаконитог понашања родитеља са којим дете живи (види Ignaccolo-Zenide, цитирана у горњем тексту, став 106.).
66. Заједничко је гледиште да веза између подноситељке представке и њеног детета спада у оквир "породичног живота" у смислу члана 8. Конвенције.
67. Суд констатује да решење о привременој мери није извршено од 22. септембра 2008. године, кад је наложено његово извршење, до 13. јула 2010. године, када је престало да важи. Решење о привременом вршењу родитељског права није било извршено од 4. децембра 2008. године до 13. јула 2010. године, када је престало да важи. Друго, Суд констатује конструктиван приступ домаћих судова доношењем одлуке да се истовремено воде два поступка да би се олакшало поновно успостављање контакта између подноситељке представке и детета, а који је требало да доведе до њиховог спајања. То је домаћим органима, такође, обезбедило додатне могућности, као што је саветовање детета у школи, корективни надзор родитељских права, виђања детета и подноситељке представке под надзором и родитељска терапија, што је све извршено савесно и на време. Треће, домаћи судови су неколико пута казнили туженог новчано у покушају да обезбеде његову сагласност. Четврто, иако домаћи судови нису могли да изврше све аспекте решења о виђању са дететом, јер тужени није сарађивао, а и дете је одбијало да буде само са подноситељком, они су постепено поново успоставили контакт између њих. Најзад, а то је најважније, бар два пута - 22. децембра 2008. године и 1. априла 2009. године - органи су покушали да физички пренесу вршење родитељског права под претњом употребе силе, али подноситељка представке није могла да физички преузме родитељског право пошто је дете одбило да остави туженог, а једном приликом је побегло.
68. С обзиром на горе наведено, Суд налази да је држава предузела неопходне кораке да изврши решење о привременој мери у питању. Према томе, није дошло до повреде члана 8. Конвенције.
3. У вези са дужином поступка за вршење родитељског права, разматраном према члану 6. став 1. Конвенције
69. Влада је поновила аргумент да је спорни поступак укључивао посебно сложена питања, пошто дете није желело да живи са подноситељком представке. Она је даље тврдила да су домаћи судови били активни, да је првостепена пресуда донета након годину и шест месеци од почетка поступка, да је другостепеном суду требало мање од седам месеци да донесе одлуку по жалби - након чега је пресуда о вршењу родитељског права постала правоснажна и извршна - и да је Врховни суд донео своју одлуку у року од шест месеци од усвајања другостепене пресуде.
70. Подноситељка представке је поново потврдила своје притужбе.
71. У складу са праксом Суда, оправданост дужине поступка мора се посебно ценити у светлу сложености случаја и понашања подносиоца представке и односних органа. У предметима који се односе на грађански статус, важност предмета спора за подносиоца представке је такође битна, и потребна је посебна марљивост с обзиром на могуће последице које дуги поступци могу имати, посебно на уживање права на поштовање породичног живота (види, међу многим ауторитетима, Laino против Италије [ВВ], број 33158/96, став 18, ЕЦХР 1999-I; Maciariello против Италије, 27. фебруар 1992. године, став 18, серија A број 230-A; и M.C. против Финске (одлука), број 28460/95, 25. јануар 2001. године).
72. Ако се вратимо на предметни случај, Суд констатује да је спорни поступак почео 19. маја 2008. године, да је другостепени суд донео правоснажну пресуду 13. јула 2010. године и да је Врховни касациони суд, поступајући као суд трећег степена, донео пресуду 18. јануара 2011. године. Укупна дужина поступка, који је вођен на три нивоа судске надлежности краћа је, према томе, за један дан од две године и осам месеци. Суд даље констатује да је првостепени суд брзо доносио решења о привременим мерама која су одмах била извршна, да у вођењу поступка није било значајних кашњења која се приписују органима, и да је предмет био нешто сложен, с обзиром да је дете одбијало да живи са подноситељком представке и да чак буде у контакту са њом.
73. Узимајући у обзир важност спора за подноситељку представке и њеног сина, Суд у свеобухватним околностима сматра да дужина поступка није била претерана. Према томе, није дошло до повреде члана 6. став 1. Конвенције.
ИЗ ТИХ РАЗЛОГА, СУД
1. Проглашава представку, једногласно, допуштеном;
2. Утврђује, гласовима пет према два, да није било повреде члана 6. став 1. Конвенције;
3. Утврђује, гласовима пет према два, да није било повреде члана 8. Конвенције.
Састављено на енглеском језику и достављено у писаној форми на дан 20. септембра 2016. године, у складу са правилом 77 ст. 2. и 3. Пословника Суда.
| Fatoş Aracı
Заменик секретара |
Luis López Guerra
Председник |
У складу са чланом 45. став 2. Конвенције и Правилом 74 став 2. Пословника Суда, приложена су два посебна мишљења судија Pastor Vilanova и Serghides.
L.L.G.
F.A.
ИЗДВОЈЕНО МИШЉЕЊЕ СУДИЈЕ PASTOR VILANOVA
Суд је закључио, великом већином (пет гласова према два), да нема повреде чл. 6. и 8. Конвенције у овом предмету. На жалост, ја не могу да се сложим са овом одлуком.
Наша судска пракса је потврдила право на извршење правоснажних обавезујућих судских одлука (види, међу другим ауторитетима, Hornsby против Грчке, 19. март 1997. године, став 40, Извештаји о пресудама и одлукама 1997-II), али је такође утврдила да уживање родитеља и детета у заједничком друштву представља основни елемент "породичног живота" (види Monory против Румуније и Мађарске, број 71099/01, став 70, 5. април 2005. године).
У овом случају, српски судови су досудили подноситељки представке искључиво вршење родитељског права за њеног деветогодишњег сина у два наврата (решење од 11. новембра 2008. године и пресуда од 24. новембра 2009. године којом јој је такође одобрен развод) а, пре тога, досуђена су јој велика права виђања са дететом (решење од 8. јула 2008. године). И поред тога, ове судске одлуке никада нису делотворно извршене, због опструктивног маневрисања на страни дететовог оца. Доказ горе наведених чињеница налази се у изванредним извештајима Центра за социјални рад од 12. фебруара и 31. марта 2010. године (види став 29. пресуде), према којима је отац само формално сарађивао, и није предузео никакве кораке да подстакне неки контакт између детета и подноситељке представке. Тренутно, подноситељка представке посећује своје дете само сат времена недељно (види став 47.) пошто су домаћи судови вршење родитељског права досудили оцу пресудом од 20. јуна 2012. године.
Суд је одбио притужбе подноситељке представке на основу тога што су српски органи учинили све у њиховој моћи да изврше судске одлуке. Конкретно, већина Суда дошла је до овог резултата нашавши да: (a) су домаћи судови одређивали новчане казне оцу детета; (б) је подноситељка представке одбијала употребу присилних мера да јој се син врати; (в) је контакт између подноситељке представке и њеног сина постепено обнављан; (г) су усвојене мере надзора ради поновног успостављања веза; и (e) дете је желело да остане са оцем.
На жалост, ја не могу да се сложим са тим решењем.
Пракса Суда је добро утврђена у вези са позитивном обавезом држава да се деца спајају са родитељима предузимањем свих неопходних мера (види Ignaccolo-Zenide против Румуније, број 31679/96, став 94, ЕЦХР 2000-I, и Iglesias Gil и A.U.I. против Шпаније, број 56673/00, став 49, ЕЦХР 2003-V). По том питању Суд је у прошлости констатовао да се "прикладност мера мора ценити брзином њиховог спровођења" (види Караџић против Хрватске, број 35030/04, став 62, 15. децембар 2005. године), да би се избегли евентуални штетни утицаји које пролазак времена може имати на однос родитеља и детета (види H.N. против Пољске, број 77710/01, став 73, 11. септембар 2005. године). И поред простора за процену који државе уживају, оно што је релевантно је погодност одлука које национални органи спроводе када остварују своје право процене (види Hokkanen против Финске, 23. септембар 1994. године, став 55, серија A број 299-A).
По мом скромном мишљењу, ови процесни захтеви нису испуњени овом приликом. Тачно је да је судија одредио две новчане казне бившем супругу подноситељке представке у износима од 1.000 евра (ЕУР) и 1.500 евра. Може се рећи да ове мере нису биле успешне. Новчане казне нису постигле циљ, што показује чињеница да је отац решио да их плати и да није ни покушао да дете врати мајци, која је законски имала вршење родитељског права над сином. Осим тога, Суду нису познате економске могућности оца. Без обзира на ово, новчане казне су веома закасниле (ја закључујем да су износи плаћени, још у првој половини 2010. године, а решење је требало да се изврши 8. јула 2008. године). Штавише, упркос неспремности оца да добровољно изврши парничне одлуке донете против њега, парнични судија није чак ни размотрио покретање кривичног поступка против њега. Супротно томе, подноситељки представке је остављено да сама покрене парнични поступак.
Чињеница да је мајка одбијала употребу силе (у интересу њеног детета) није ослобађала судију од испуњења позитивних мера у смислу чл. 6. и 8. У светлу очевог недобровољног извршења судских одлука, судија је имао одговорност да правилно изврши функције које произилазе из његовог овлашћења. Међутим, он није прописно интервенисао, пошто није био лично укључен у решавање овог сукоба осим неуспешног одласка код детета (и оца) (22. децембра 2008. године) и у просторије Центра за социјални рад (1. априла 2009. године). Нови принудан пренос био је планиран за 9. март 2011. године Нису нам познати детаљи тог последњег неуспешног покушаја. Битно је да се појасни да су у периоду од две и по године српски органи заказали само три датума за доношење делотворне правде за подноситељку представке.
У вези са аргументом о постепеном обнављању контакта између мајке и сина, недостају убедљиви докази.
У пресуди Суда каже се да су српски органи учинили све да се изврше домаће судске одлуке у корист подноситељке представке. Испоставило се, међутим, да је чак и Омбудсман Србије подсетио одговарајуће службенике Центра за социјални рад "на њихова стварна овлашћења према домаћем праву и на мере које би могли предвидети да омогуће то спајање" (види извештај од 21. априла 2011. године којим се представка доставља Влади, став 44.).
У истом смислу, сматрам да је дошло до повреде члана 6. Због неизвршења извршних пресуда и спорости која карактеристише поступак доношења одлука у овом предмету. Већина судског већа сматра да је укупна дужина поступка, скоро три године, последица његове сложености због дететовог одбијања да живи са подноситељком представке (види став 72. пресуде). Ја имам супротно мишљење, посебно с обзиром на природу породичних интереса у сукобу и закључке стручњака (види извештај Института за ментално здравље од 27. маја 2009. године, наведен у извештају о достављању представке) који наглашавају психолошки притисак који је дететов отац вршио, а због ког су дететове изјаве биле бесмислене.
Сходно томе, одбијање притужби подноситељке представке представља легитимизацију очевих преступа, дискредитацију власти res judicata и, што је још важније, кажњавање детета, што су све чиниоци који постављају озбиљно питање штетног тумачења Конвенције.
ИЗДВОЈЕНО МИШЉЕЊЕ СУДИЈЕ SERGHIDES
1. Уз велико поштовање већине, не слажем се са њиховом одлуком да нема повреде члана 6. став 1. и члана 8. Конвенције у овом предмету, из следећих разлога.
2. Према члану 6. став 1. и члану 8. Конвенције, посебно када се тумачи у вези са чланом 1, држава има својствену позитивну обавезу да пронађе начине и предузме све неопходне припремне, превентивне, корективне или репресивне кораке или радње да изврши решења о вршењу родитељског права и виђању са децом које су донели њени судови. За разлику од неких других одредби Конвенције које користе изразе "право" или "слобода", члан 8. користи израз "право на поштовање" у вези са породичним односима. То је због природе породичних односа, због које су они тако важни и истовремено тако деликатни и осетљиви, и, које због тога држава треба да на одговарајући начин третира приликом остваривања њених својствених негативних и позитивних обавеза за заштиту права која проистичу из тих односа или у вези са њима. Као што је утврђено у Iglesias Gil и A.U.I. против Шпаније (број 56673/00, став 48, ЕЦХР 2003-V), према члану 8. постоје својствене позитивне обавезе "у делотворном поштовању породичног живота", које су додатак суштинском предмету ове одредбе, наиме да се појединац заштити од произвољних радњи државних органа.
3. У вези са горе наведеном обавезом, већина прикладно примећује у ставу 62. пресуде:
"У вези са обавезом државе да изврши позитивне мере, Суд је утврдио да члан 8. садржи право родитеља да се предузму мере које ће их спојити са њиховом децом и обавеза домаћих органа да олакшају та спајања ..."
Слично томе, у пресуди Kosmopoulou против Грчке (број 60457/00, став 44, 5. фебруар 2004. године) Суд је утврдио:
"У вези са позитивном обавезом државе да предузме позитивне мере, Суд је више пута утврдио да члан 8. обухвата право родитеља на предузимање мера ради њиховог спајања са децом, и обавезу националних органа да предузму те мере. Ово важи не само за предмете у којима је реч о предузимању обавезног државног старања за децу и спровођењу мера старања, већ и за случајеве где дође до спорова око контакта и пребивалишта деце између родитеља и/или других чланова дечије породице (Hokkanen против Финске, пресуда од 23. септембра 1994. године, серија A број 299, стр. 20, став 55.)."
Штавише, у пресуди Sahin против Немачке ([ВВ], број 30943/96, ст. 39 и 41, ЕЦХР 2003-VIII) Суд је утврдио:
"Људска права деце и стандарди којима све државе морају тежити у остваривању ових права за децу утврђени су у Конвенцији Уједињених нација о правима детета. Конвенција је ступила на снагу 2. септембра 1990. године и ратификовало ју је 191 земља, укључујући Немачку.
...
... Штавише, државе уговорнице морају осигурати да дете не буде одвојено од родитеља против своје воље осим ако то одвајање није неопходно у најбољем интересу детета, и поштовати право детета које је одвојено од једног или оба родитеља да одржава личне односе и непосредан контакт са оба родитеља на редовној основи, осим ако је то супротно најбољим интересима детета (члан 9.)."
Србија је 12. марта 2001. године ратификовала Конвенцију Уједињених нација о правима детета, на коју се Суд позива у предмету Sahin.
4. У ставу 55. пресуде у овом предмету, већина се позива на обавезу државе да предузме све неопходне мере да се домаће пресуде изврше:
"Суд такође констатује да је, без обзира да ли ће се извршење спровести против приватног или државног актера, на држави да предузме све неопходне кораке да се правоснажна судска пресуда изврши као и да тиме обезбеди делотворно учешће целог њеног апарата, а ако то не учини неће бити испуњени захтеви утврђени чланом 6. став 1. (види, уз одговарајуће измене, у контексту вршења родитељског права, Дамњановић, цитирана у горњем тексту, став 68, и Pini и други против Румуније, бр. 78028/01 и 78030/01, ст. 174-189, ЕЦХР 2004-V)."
У пресуди Yuriy Nikolayevich Ivanov против Украјине (број 40450/04, став 51, 15. октобар 2009. године) Суд је поновио да "би право на суђење заштићено чланом 6. било илузорно ако би правни систем Државе уговорнице дозволио да правоснажна, обавезујућа судска одлука остане неизвршена на штету једне стране".
Верујем да се горе наведена обавеза државе не примењује само за правоснажне пресуде, већ и за све налоге домаћих судова позитивног карактера, било да су правоснажни или привремени, пошто је владавина права недељива и њено поштовање је обавезно. Осим тога, изгледа да је већина узела за готово да се ефикасност правног система протеже на извршење обавезујућих привремених мера које утврђују виђање са дететом и вршење родитељског права.
Треба приметити да је 24. новембра 2009. године првостепени српски суд подноситељки представке досудио искључиво вршење родитељског права. Ова пресуда, сталног карактера, заменила је и ставила ван снаге привремена решења о виђању и вршењу родитељског права од 8. јула 2008. године, односно 11. новембра 2008. године. Другостепени суд и Врховни касациони суд су 13. јула 2010. године, односно 18. јануара 2011. године потврдили пресуду од 24. новембра 2009. године.
У овом поступку подноситељка представке се притуживала због неизвршења не само привремених решења о виђању са дететом и вршењу родитељског права, већ и због правоснажне пресуде о вршењу родитељског права у њену корист. Ова притужба је, међутим, одбачена у фази допуштености, према члану 35. ст. 1. и 4. Конвенције, због неисцрпљености домаћих правних лекова. Иако је одбачена и не може се поново разматрати и утврдити, то Суд не спречава да у овој фази размотри шта се догодило након што је пресуда постала правоснажна, што може расветлити оно што се раније десило, у вези са питањем непоштовања привремених решења. То је оправдано, пошто у породичним стварима и питањима обично постоји континуитет, што се може боље појмити ако се гледа у контексту Аристотеловог појма времена, као кретање у односу на "пре" и "после" (Аристотел, Физика, Књига IV, Део 11). Треба приметити да се већина такође позива на касније горе наведене догађаје.
5. Као што је утврђено у пресуди Guzzardi против Италије (6. новембар 1980. године, став 106, серија A број 39), "...Суд може примити к знању сва чињенична или правна питања која настају током поступка пред њим покренутог; једино питање које не спада у његову надлежност је разматрање притужби које су утврђене ... као недопуштене...". Овај приступ Суда по службеној дужности, који ја у потпуности потврђујем за потребе овог мишљења, је у складу са објективним карактером Конвенције. Суд "мора да разматра у светлу Конвенције као целину ситуацију коју је оспорио подносилац представке", а "у извршењу овог задатка", он је "посебно слободан да даје чињеницама предмета, које се утврђују материјалом" пред њим "правну карактеризацију другачију од оне коју му је дао подносилац представке" (види Leo Zwaak у P. Van Dijk et al. (eds.), Теорија и пракса Европске конвенције о људским правима, 4. издање, Antwerp-Oxford, 2006, стр. 192 и напомену 394, која се позива на предмет Guzzardi).
6. На основу начела владавине права и делотворности одредби Конвенције, позитивна обавеза државе да штити децу наметнута је не само правосудном органу (правосуђу), већ и другим двема огранцима државне власти, законодавном и извршном, сваком у оквиру његових овлашћења, уз међусобно поштовање. Преамбула Европске конвенције о остваривању права детета прописује:
"Имајући у виду Конвенцију Уједињених нација о правима детета, а посебно члан 4. којим се од држава уговорница захтева да предузму све одговарајуће законодавне, административне и друге мере за спровођење права признатих у наведеној Конвенцији."
Владавина права, на коју се позива преамбула Европске конвенције за људска права, заједно са начелом демократије, укључује не само правила домаћег материјалног права и поступак и одлуке домаћих судова, већ и одредбе Конвенције и праксу овог Суда.
7. У одлуци да представку у овом предмету упути Влади, Суд јој је поставио додатна питања, од којих је једно захтев да "... објасни процесне и друге мере доступне правосудним органима и органима за социјалну заштиту и примену закона у домаћем праву у материјалном тренутку за извршење споразума о вршењу родитељског права као што је предметни, тј. у случајевима у којима родитељ наводно одбија да сарађује или спречава извршење решења о вршењу родитељског права у корист другог родитеља или када дете/деца одбија(ју) да пређу код родитеља коме је додељено вршење родитељског права?". Влада је даље позвана "да достави релевантне законе који показују да су правосудни систем и систем социјалне заштите /заштите деце организовани тако да омогућавају домаћим судовима/надлежним органима да се придржавају позитивних обавеза својствених делотворном "поштовању" породичног живота пре и после 2005. године".
Пошто се размотри одговор који је Влада дала, ја сам мишљења да српски правни оквир у целини није, у односу на чињенице предмета, обезбедио машинерију за одвраћање или методе за извршење решења о виђању са децом и вршењу родитељских права и кажњавање њиховог непоштовања или непридржавања.
8. Четири пута је, наиме 4. марта 2009. године, 6. јуна 2009. године, 26. јуна 2009. године и 25. марта 2011. године, српски грађански извршни суд, на основу чл. 45. и 224. Закона о извршном поступку, одређивао дететовом оцу (у даљем тексту: "тужени") да плати новчану казну због пропуста да дете психолошки припреми на одговарајући начин за контакт са мајком. Надлежни другостепени суд је 5. октобра 2009. године одбацио жалбе туженог на новчане казне. Треба приметити да је овлашћење парничног извршног суда да одређује новчане казне квази-кривично, пошто је ова казна упоредива са казном у кривичном праву, иако није посебно одвраћајуће природе.
9. Као што је наведено у ставу 29. пресуде већине чланова већа:
"2. Центар за социјални рад је 12. фебруара и 31. марта 2010. године обавестио извршног судију да њихове психолошке терапије у погледу породице у питању нису дале резултате (види ст. 17-18. у горњем тексту). Према њиховим извештајима, постало је јасно да је тужени сарађивао само формално и да заправо није предузео никакве кораке да охрабри дете да има садржајан контакт са подноситељком представке.".
Тек пошто је подноситељка представке неуспешно исцрпела све законске поступке за извршење решења у њену корист, и тек када је потписала споразум о виђању са дететом и касније прихватила ревизију решења о вршењу родитељског права, које је било у њену корист, она је коначно поново успоставила контакт са дететом. Као што је већина нашла у пресуди, на страни туженог није било сарадње (види ст. 56. и 67.) "а контакти подноситељке представке са дететом поправили су се тек пошто су престале претње о промени начина вршења родитељског права, након Споразума о начину виђања са дететом из 2011. године и ревизије пресуде из 2009. године" (види ст. 47. и 58.). Горе наведена запажања већине показују утицај који је отац имао на дете, као и његов пасиван отпор према извршењу судских решења. Судско утврђивање субјективног интереса неког лица или сврхе мотивишућих радњи или пропуста с његове стране је често тешко, а задатак овог Суда није да одлучује о таквим стварима. Али горе наведена запажања већине су веома оправдана, посебно с обзиром на следеће чињенице: (а) домаћи суд је подноситељки представке досудио вршење родитељског права, сматрајући је најпогоднијим родитељем за вршење родитељског права; (б) тужени није охрабривао дете да има контакт са мајком и због овог пропуста, или пасивног понашања или непоступања, више је пута утврђено да пркоси па га је грађански извршни суд кажњавао; и (в) дете је почело да има контакте са мајком тек пошто је отац добио шта је желео. Дакле, максима да су чињенице понекад моћније од речи (facta sunt potentiora verbis) овде може бити релевантна, а можда и максима да спољни поступци или радње понекад указују на мисли и намеру у њима скривену (acta exteriora indicant interiora secreta, (8 Коукови извештаји 146). Чињеница да је подноситељка представке поднела представку Европском суду за људска права је јасна назнака или доказ да је она потписала горе наведени споразум не својом вољом, већ само због тога што је схватила да су сви њени захтеви за извршење решења о виђању са дететом и вршењу родитељских права донетих у њену корист били неуспешни, и да је за њу једини начин да се виђа са дететом био да потпише споразум. Можда уопште није небитно, да се овде, разматрајући како се осећала подноситељка представке када је потписала горе наведени споразум, осврнемо на њен навод у чињеничном стању које је наведено у њеној представци (посебно у ст. 4-7.), односно да јој је тужени претио физичким и душевним насиљем, што ју је довело до тога да живи у брачној кући. Слично томе, у чињеничном стању које је наведено у одлуци Суда да представку упути Влади наведено је (став 4.) да се "подноситељка представке наводно није усудила да узме сина због претњи туженог, о чему је обавештена полиција". Наравно, дужност овог Суда није да одлучује о ваљаности ових навода.
10. Према српском грађанском праву, извршни суд не може наложити затвор туженом (ни као непосредну ни као условну казну) нити одредити неку другу меру лишења слободе, чак ни најкраћу, пошто такве казне нису прописане грађанским правом. Према томе, тачно је да исти суд који је донео решења о виђању са дететом и вршењу родитељског права није имао делотворна средства да их примени. Пошто се никакве друге домаће законске или друге мере нису показале делотворним, оваj пропуст или недостатак српског грађанског правног оквира лишио је подноситељку представке, с обзиром на све околности предмета, суштинског метода за обезбеђење извршења одлука у њену корист, што је могло деловати као превентивна, сузбијајућа или корективна мера или препрека којом ће се осигурати да отац даље намерно не пропушта да припреми дете за поновно спајање са мајком, и тако, настави да одбија да се придржава налога суда. Овде није реч о томе да ли у државама чланицама постоји консензус у погледу казни које су потребне за грађанско или кривично непоштовање суда. Овде је реч о разматрању делотворности српског правног система у спровођењу позитивне обавезе државе у вези са чињеницама предмета, a ради заштите права према члану 6. став 1. и члану 8. Конвенције, и само у том смислу ефикасност свих предузетих мера и доступне законске одредбе могу бити релевантне.
11. Члан 224. Закона о извршном поступку садржи веома интересантан и значајан метод извршења решења о виђању са дететом:
"... Ако се извршење није могло спровести доношењем и извршењем решења о новчаној казни, извршење се спроводи одвођењем детета од лица које врши родитељско право, и предајом детета другом родитељу ..."
У овом предмету, међутим, орган старатељства није предузео никакву меру против оца на основу горе наведене одредбе, а што је био овлашћен да уради, али је 11. новембра 2008. године првостепени суд досудио вршење родитељског права подноситељки представке и наложио оцу да дете одмах преда њој. Тако је заправо испоштован метод прописан чланом 224., али без успеха, упркос најбољим намерама извршног судије и Центра за социјални рад. То се може објаснити јер је отац присуствовао покушају да се дете преда мајци, и, самим тим што је био присутан, он је био у положају да изврши негативан психолошки утицај или притисак на дете.
Осим ако се овај метод извршења не би комбиновао са мером лишења слободе, па чак и веома кратком, или осим ако не би било претње затвором или неком другом одвраћајућом мером у случају систематске манипулације дететом против мајке - као што је подноситељка представке навела да се догодило у овом предмету - било би веома тешко, па чак и немогуће, да такво понашање, које се може окарактерисати као лоше или неодговарајуће вршење родитељског права, престане да постоји. Без налога за хапшење или страха од затвора, ништа не би могло одвратити туженог од поступања према налозима суда, чак ни 22. децембра 2008. године, када су, између осталих, извршни судија, извршилац, два униформисана полицајца и три полицајца у оделу, ушла у двориште његове куће, очекујући да ће дете бити предато (види такође став 23. пресуде). Уместо тога он је остао неактиван и није сарађивао. Две од четири новчане казне које су му одређене биле су највише дозвољене по закону, наиме износиле су 150.000 српских динара (РСД) (око 1.217 евра), а четврти пут када му је одређена новчана казна у износу од РСД 100.000, судија је додао још један услов да ће, ако тужени добровољно не преда дете подноситељки представке у року од три дана од пријема налога, морати да плати даљих РСД 150.000. Ниједна казна, међутим, те новчане природе, без обзира на износ, није одвратила туженог од непоштовања налога. Да је казна уместо тога била лишење слободе, чак и са одложеном применом, резултати би могли бити потпуно другачији.
Оно што највише разочарава је да тужени није платио одређене новчане казне (бар не до тренутка када је донета одлука да се представка упути Влади) и да их држава није извршила, покретањем поступка против туженог са последицом казне затвора, правног средства доступног према домаћем праву. То је био озбиљан пропуст на страни државе у вези са делотворним извршењем налога о којима је реч. Да новчане казне нису плаћене и извршене, чињеница је која је садржана у чињеничном стању одлуке Суда да представку упути Влади (ст. 30. и 37.), коју је Тужена држава прихватила, пошто се у писаним запажањима наводи (став 5.), да "... она сматра да је чињенично стање које је Суд доставио довољно детаљно" и да ће "овом приликом навести само неке чињенице које Суд није навео".
12. Наравно, у оквиру простора за процену сваке државе је да одлучи како да поступа у случају грађанскоправне непослушности у односу на налоге суда. Међутим, треба констатовати да је повреда судског налога у вези са породичним односима прекршај са негативним дејством не само на складно спровођење правде, већ такође и на интересе деце и њихових родитеља. Непоштовање таквог налога може довести до окончања породичног живота - у конкретном случају, окончања породичног живота за подноситељку представке са њеним дететом и обрнуто, са вероватно штетним и трауматичним последицама за обоје, посебно за дете. Дакле, казне са такве прекршаје треба да буду строго са одвраћајућим дејством.
У вези са чланом 2. Конвенције који се односи на право на живот, Суд је навео следеће у пресуди Osman против Уједињеног Краљевства (28. октобар 1998. године, став 115, Извештаји о пресудама и одлукама 1998-VIII):
"Заједничко је гледиште да обавеза државе у овом смислу превазилази њену основну дужност да обезбеди право на живот увођењем делотворних одредби кривичног права ради одвраћања од извршења дела против лица уз подршку машинерије за примену закона за спречавање, потискивање и кажњавање кршења тих одредби." (види такође Mustafa Tunç и Fecire Tunç против Турске [ВВ], број 24014/05, став 171, 14. април 2015. године).
Оно што је речено у горњем тексту у вези са чланом 2. може се такође применити, по аналогији и имајући у виду да је Конвенција живи инструмент, на ситуације које спадају под члан 8, као што је ова, када се без делотворних одвраћајућих одредби и машинерије за примену закона, породични живот може окончати.
Задатак овог Суда је да врши своју надзорну надлежност и да омогући међународну заштиту када држава прекорачи свој простор за процену и не обезбеди делотворан механизам и правни систем - парнични и кривични, материјални и процесни - за заштиту људских права зајемчених Конвенцијом. Такође је задатак Суда да врши своју надлежност када се домаћим правним поступцима дете не може заштити тако да не буде жртва, као у овом предмету. Улога овог Суда је да тумачи и примењује одредбе Конвенције (члан 32.), увек обезбеђујући поштовање обавеза које су преузеле Високе стране уговорнице (члан 19.).
13. Иако постоје четири одлуке парничног суда (које нису преиначене по жалби) којима се туженом одређују новчане казне и утврђује да он доследно није на одговарајући начин припремао дете за виђање са мајком, то очигледно није било довољно за тужилаштво, које је одустало од кривичног гоњења туженог, и за првостепене и другостепене кривичне судове, који су га ослободили, налазећи да он "никада није физички ни вербално, активно ни пасивно спречио извршење у неком тренутку" (види став 46. пресуде).
14. Члан 191. став 1. Кривичног законика Србије прописује да "ко малолетно лице противправно задржи или одузме од родитеља, ...., којима је оно поверено или онемогући извршење одлуке којом је малолетно лице поверено одређеном лицу, казниће се новчаном казном или затвором од две године". Штавише, члан 191. став 2. истог законика прописује да "ко онемогућава извршење одлуке надлежног органа којом је одређен начин одржавања личних односа малолетног лица са родитељем ... казниће се новчаном казном или затвором до годину дана". Међутим, одредбе члана 192, иако одвраћајуће природе, нису заправо одвратиле туженог, пошто је тужилац одустао од кривичног гоњења туженог, а подноситељки представке је остављено да сама води кривично гоњење, што је имало за резултат да је кривични суд ослободио туженог, иако он никада није дете предао мајци, као што је био обавезан да учини на основу односних судских налога, и мада су парнични судови утврдили (у првој инстанци и по жалби) да се он није придржавао решења о виђању са дететом и вршењу родитељског права тиме што дете није припремао на одговарајући начин за виђања са мајком.
15. У ставу 46. пресуде, већина примећује да је првостепени кривични суд ослободио туженог. Она даље примећује да је тај суд:
"нашао, на основу ... четири стручна извештаја из списа парничног поступка ... да је тужени сваки пут омогућио да дете буде спремно за извршење, да никада није физички ни вербално, активно ни пасивно ометао извршење у неком тренутку, и да нема индикација да је дете икада показало знаке да је под притиском или недозвољеним утицајем да нема контакте са мајком."
Међутим, налаз кривичног суда да тужени "није никада физички ни вербално, активно ни пасивно спречио извршење у неком тренутку" не поклапа се са осуђујућим одлукама грађанског извршног суда, нити парничног жалбеног суда, на које се позива у горњем тексту. Он се такође не поклапа са оним што је извршни судија учинио 9. јануара 2009. године тражећи од "Центра за социјални рад да размисли о покретању корективног праћења туженог у остваривању родитељских права у светлу битног утицаја туженог на непријатељство детета према мајци" (види став 13. пресуде), а није ни у складу са извештајима Центра за социјални рад наведеним у пресуди коју је већина усвојила (види став 9. у горњем тексту овог мишљења), што јасно указује да је "тужени само формално сарађивао и заправо није предузео кораке да дете охрабри да има самосталан контакт са подноситељком представке". Чињенице у одлуци да се представка упути Влади (став 14.) - коју је, као што је раније речено, Влада прихватила у запажањима као довољне - садрже следећи пасус, који показује да понашање туженог није било само пасивно већ и активно негативно у односу на судска решења, заправо отуђивало дете од мајке:
"ИМЗ је 27. маја 2009. године доставио нови извештај, на основу захтева суда, налазећи да отац веома угрожава емотивни развој детета директним дисквалификовањем подноситељке представке као мајке да би дете отуђио од ње. Дете је стално било у страху и у сукобу привржености. С обзиром на психолошки притисак коме је отац излагао дете и на развој детета, стручњаци су закључили да његова изјава не треба да буде битна за утврђивање родитељског својства странака и шта би било у његовом најбољем интересу."
Човек се пита зашто пропуст или нереаговање туженог да поступи по налозима суда, ако их прати mens rea, један суд сматра (грађански суд), а други не (кривични суд), непоштовањем судских налога. Али оно што је Центар за социјални рад назначио у свом горе наведеном извештају било је више него само пропуст да поступи на страни туженог; то је пре био његов покушај да дете удаљи од мајке.
16. Горе наведена разлика, или пре недоследност, у приступима кривичног и грађанског суда према питању непоштовања суда‚ а посебно према понашању туженог, као што је описано у извештајима Центра за социјални рад, не би требало да има ништа са тим да ли је терет или стандард доказивања или судске процене у ове две врсте поступка другачији или може бити другачији‚ па се ово разилажење не може оправдати по тој основи. У сваком случају, извештаји Центра за социјални рад изгледају апсолутно јасни, као што је показано у горњем тексту.
17. У складу са праксом Суда, извршење пресуде коју је суд донео мора се сматрати делом "суђења" за потребе члана 6. (види Hornsby против Грчке, 19. март 1997. године, став 40, Извештаји 1997-II), а кашњење у извршењу пресуде може се оправдати у посебним околностима‚ али оно не може бити такво да угрожава суштину права заштићеног према члану 6. став 1. Конвенције (види Immobiliare Saffi против Италије [ВВ], број 22774/93, став 74, ЕЦХР 1999-V). Као што је јасно утврђено у Yuriy Nikolayevich Ivanov (цитирана у горњем тексту, став 51.), позивајући се на Immobiliare Saffi, "делотворан приступ суду обухвата право да се судска одлука донесе без неоправданог кашњења". У предмету M. и M. против Хрватске (број 10161/13, став 179, 3. септембар 2015. године), Суд је подсетио "да неделотворно, а посебно закаснело вођење поступка за вршење родитељског права може довести до кршења позитивних обавеза према члану 8. Конвенције ...".
Тужени је почео да се не придржава судских налога 8. јула 2008. године‚ када је донето привремено решење о виђању са дететом, и то је трајало до 20. јуна 2012. године, када му је додељено вршење родитељског права, односно у периоду од скоро четири године. Међутим, битан период за питања која се разматрају трајао је до 13. јула 2010. године, када је решење о вршењу родитељског права у корист подноситељке представке постало правоснажно. Опет је овај период од две године у коме подноситељка представке није виђала своје дете био предугачак. Сматрам да је ово кашњење и одуговлачење поступка, без икакве грешке подноситељке представке, било предугачко и неоправдано, чиме су угрожена њена права према члану 6. став 1. Предузете мере извршења морале су остати узалудне, у датим околностима, без расположивости прецизних одредби за спречавање непоштовања грађанског суда и без икаквог покушаја да се казне изврше или да се поступак покрене према члану 224. Закона о извршном поступку. У вези са кривичним поступком, првостепеном кривичном суду су биле потребне четири и три године за сваку од кривичних пријава да усвоји правоснажну одлуку 20. јуна 2012. године о кривичним пријавама које је подноситељка представке поднела 29. августа 2008. године и 23. јуна 2009. године против туженог због: (а) отимања детета, и (б) сталног непридржавања привремених решења о виђању са дететом и вршењу родитељског права. Необична је подударност да је истог дана када је првостепени кривични суд ослободио туженог (20. јун 2012. године), првостепени парнични суд доделио вршење родитељског права туженом, након што су странке постигле споразум 23. марта 2011. године око ревизије пресуде од 24. новембра 2009. године, који је, након рочишта, доделио вршење родитељског права подноситељки представке. Одлука Уставног суда од 22. јула 2010. године којом се утврђује да није било кашњења у кривичном поступку донета је скоро две године пре одлуке првостепеног кривичног суда, па тако ово даље кашњење од две године није разматрано, што се, међутим, не може узети у обзир за потребе овог поступка, пошто домаћа правна средства нису исцрпљена у односу на ово кашњење. Чак када се и не узме у обзир ово даље кашњење од две године, првобитно кашњење од две године је само по себи било дугачко и неоправдано, повредивши члан 6. став 1, посебно у погледу природе притужби и погођених интереса, као и чињенице да је извршење решења о виђању са дететом и вршењу родитељског права остало неуспешно, упркос понављању решења којима се налагало туженом да плати новчане казне.
18. Пошто су решења о виђању са дететом и вршењу родитељског права била позитивна решења (а не декларативна), којима је туженом наложено да дете преда подноситељки представке, дужност туженог је требало да буде да нађе одговарајуће средство да дете припреми и да се повинује решењима. Иако би то могла бити одбрана да покаже да је придржавање решења немогуће, терет доказивања такве немогућности требало је да буде на туженом и на туженој држави у складу са позитивном обавезом коју мора да испуни, без обзира да ли је поступак због непоштовања суда био грађански или кривични. Верујем да би сваки други приступ довео до нежељених последица на које се наишло у овом предмету: (а) неделотворност решења и њихово занемаривање; (б) штета за интересе детета на које се решења односе, као и односе између мајке и детета; и (в) потврда на делу горе наведеног неприхватљивог понашања туженог у манипулисању дететом. Овде треба имати на уму да у складу са праксом Суда, заједничко уживање родитеља и детета у међусобном друштву представља основни елемент "породичног живота" у смислу члана 8. Конвенције (види став 60. пресуде). Није обезбеђен никакав доказ да је контакт између детета и његове мајке био немогућ због неког неодговарајућег понашања мајке према детету. Напротив, парнични суд је 24. новембра 2009. године одлучио да је за добробит детета да вршење родитељског права досуди мајци‚ сматрајући да је она за то најпогоднија. Осим тога, пре раздвајања родитеља, дете није имало никакве проблеме са мајком. Ово показује да за дете није било немогуће да има контакт са мајком, осим, наравно, што отац то није желео и утицао је на дете у том смеру и показивао апатију с тим у вези. Чињеница да је извршност решења искључиво или углавном зависила од воље туженог не значи да је то било објективно немогуће или сложено, већ пре ствара неопходност одређивања строгих казни за њега. Влада је у својим запажањима признала да је тужени "свакако допринео таквом ставу детета у великој мери" (став 13.). Што је још важније, када се бавила "мерама доступним домаћим органима", она је прихватила (види запажања, став 33.) да пасивно понашање родитеља са којим је дете - у овом случају тужени - "подразумева понашање које се може квалификовати као ометање или отежавање или спречавање извршења ... што треба санкционисати":
"Родитељ са којим је дете, у овом случају отац, обавезан је да припреми дете за његов прелазак код мајке, пошто родитељ коме је дете додељено судском одлуком, и његово непоступање у том смислу подразумева понашање које се може квалификовати као ометање или отежавање или спречавање извршења са елементима понашања супротног закону, што треба санкционисати."
С обзиром на чињенице предмета, шта би још могло да значи ово изузетно важно признање - подршка овом мишљењу - осим да је српски правни систем направио грешку по питању извршења? Посебно у погледу овог признања, и, без, наравно, прихватања улоге домаћег суда, човек може да се пита зар такво пасивно понашање у односу на придржавање позитивног судског решења не би могло, само по себи, бити довољно да представља mens rea у сваком поступку у вези са непоштовањем суда, било да је парнични или кривични. Човек може такође да се пита да не би сваки други приступ представљао ризик од угрожавања суштине права загарантованих чланом 6. став 1. и члан 8. Конвенције, остављајући понашање које повређује та права трајно некажњено. Домаћа владавина права требало би у целини да промовише а не да гуши људска права која Конвенција штити.
19. Суд је веома оријентисан ка исходу, посебно у заштити права на поштовање породичног живота, и начелу да држава има простор за процену при избору средстава или мера које ће употребити да изврши одлуку које увек треба примењивати заједно са начелом делотворности и практичне примене одредаба Конвенције и узимајући то начело у обзир. У супротном, доћи ће до озбиљног и неоправданог смањења нивоа заштите људских права, а у овом случају и неоправданог смањења људских права у области породичних односа.
20. При разматрању да ли је испуњена обавеза државе да предузме све неопходне кораке да олакша извршење судских решења, или да нађе начине или средства да их изврши, увек се мора утврдити да ли је нека наводна немогућност да се изврше таква решења реална, објективна или субјективна‚ или је последица воље или понашања одраслих лица о којима је реч (родитељи, баке и деде, и даље) и да ли се ситуација може лако променити ако се воља или понашање тих лица промени.
21. Пошто је, у вези са извршношћу судских решења у овом предмету, подноситељка представке исходовала четири парнична решења против туженог, потпуно је нејасно зашто је тужилаштво одустало од кривичног гоњења против туженог и зашто ниједно од заказаних претреса није одржано (за ове чињенице, види став 46. пресуде). Очигледно је да машинерија за извршење кривичног закона, тиме што је одустала од кривичног гоњења против туженог, није помогла, чак ни индиректно, обезбеђењу поштовања судских решења и обезбеђењу права подноситељке представке на породични живот.
22. Заштитник грађана је подсетио службенике Центра за социјални рад каква су њихова овлашћења према домаћем праву и на мере које су могли предвидети да омогуће враћање детета мајци (види одлуку да се представка проследи, став 44.), али, међутим, без икаквих позитивних резултата. На жалост, у Србији није било (а и даље нема) Комесара за децу који је могао бити ангажован као посебан представник детета у овом предмету како би помогао при сједињењу породице и да се у сваком тренутку осигура исправно остваривање дететових права.
23. Послушност је суштина владавине права ("obedientia est legis essentia", 11 Коукови извештаји 100) а дејство владавине права састоји се од њене примене ("juris effectus in executione consistit", Коук о Литлтону 289). Верујем да је, без преузимања улоге првостепеног суда, непослушност туженог у односу на два решења о привременој мери, коју је парнични суд већ утврдио, нарушила саму примену правде и владавине права. Тиме су решења постала буквално безначајна, а подноситељку представке - најпогоднијег родитеља за вршење родитељског права - су у потпуности лишила њених права зајемчених чланом 6. став 1. и чланом 8. Конвенције. Такво понашање, било ког родитеља, је веома озбиљно и треба да повлачи веома строге казне, прописане и парничним и кривичним поступком за случај непоштовања суда, са циљем да се починилац не само казни, већ и да служи као средство принуде које осигурава поштовање таквих решења, истовремено промовишући, или спречавајући недозвољено мешање у примену правде. Потпуно је недозвољено да се дозволи ситуација, као у овом предмету, где је родитељу, упркос томе што је судском пресудом утврђено да је непогодан или не најпогоднији родитељ за вршење родитељског права, заправо остављено да ужива искључиво вршење родитељског права, вршећи утицај на дете да не жели да има било какав контакт са другим родитељем, који се и поред тога сматра најприкладнијим родитељем за вршење родитељског права. И коначно, овај лош и неприкладан родитељ, који је стално пркосио грађанском суду, успео је не само да остане некажњен од стране кривичног суда, већ и да му се додели вршење родитељског права. Владавина права и примена правде губе на ауторитету и важности ако су остављени, или ако изгледа да су остављени, ћуди неког лица, као у предметном случају, које одбија да се придржава решења суда.
24. Треба приметити да се казна или принуда у односу на родитеља који не поштује решење о виђању са дететом и вршењу родитељског права, чиме поступа против интереса сопственог детета, разликују, и да их не треба мешати, са принудом према детету, коју треба избегавати у свим околностима. Сасвим прикладно, већина констатује (у ставу 65. пресуде) да се, у складу са праксом Суда, "мада мере принуде против деце нису пожељне у овој осетљивој области, употреба казни не може искључити у случају незаконитог понашања родитеља са којим дете живи". Али да би такве казне биле одређене, неопходно је да оне прво буду прописане законом. Такође треба појаснити да извршење судских решења о виђању са дететом и вршењу родитељског права не треба сматрати као меру супротну идеји правде повољне за дете, најприкладнијем облику правде у интересима деце.
25. Начело пропорционалности, које је својствено свим одредбама Конвенције које штите људска права, укључујући и чл. 6. и 8, треба примењивати у скоро свим породичним предметима који дођу пред Суд. Између супротних интереса појединаца (родитеља и детета) и заједнице као целине мора се постићи правична равнотежа, што захтева да се владавина права мора одржавати. У овом предмету, међутим, права појединаца су регулисана решењима домаћих судова; све што је остало је да се та решења изврше и да се одржава владавина права. Владавину права треба да поштују не само заинтересоване стране већ и сви државни органи, који су у овом предмету имали позитивну дужност да изврше судска решења и да дете подноситељке представке поново буде са њом.
26. Позивајући се на претходну судску праксу, већина с правом потврђује у пресуди (види став 64.) да се "адекватност неке мере оцењује брзином њеног спровођења, пошто протек времена може имати непоправљиве последице за односе између детета и родитеља који не живе заједно". Ово запажање је, међутим, а ја се са њим у потпуности слажем, посебно важно када Суд утврди повреду члана 8, као што сам ја нашао у овом случају. Породични односи су непрекидни и осетљиви људски односи и не могу се поправити уназад. Ако један родитељ прави неку препреку њиховом континуитету непоштујући судско решење којим се регулишу породични односи, то може те односе уништити, а може такође и флагрантно повредити право на поштовање породичног живота и људског достојанства детета и родитеља чији је контакт са дететом озбиљно нарушен. Гаранције које нуди члан 6. став 1. Конвенције биле би илузорне ако би домаћи правни систем државе уговорнице допустио да се судска решења о виђању са дететом и вршењу родитељског права не изврше на штету детета и његове мајке, као што се десило у овом предмету.
27. У пресуди Malec против Пољске (број 28623/12, 28. јун 2016. године), као и у овом предмету, новчане казне су одређене против родитеља који се није придржавао решења о виђању са дететом (укључујући и привремена решења). У том предмету, Суд је навео следеће, што подржава ово мишљење, посебно показујући да позитивне обавезе државе према члану 8. морају да се испуне, чак и у најтежим ситуацијама, и да непостојање сарадње између раздвојених родитеља није околност која сама по себи може органе да изузме од тих обавеза:
"71. С тим у вези, Суд примећује да се подносилац представке није ни у једном тренутку сматрао неодговарајућим за одржавање контакта са Н. или за бригу о детету за време њених посета. Напротив, стручњаци ангажовани у овом предмету утврдили су да је тај контакт био у интересу Н. и да треба да се одржава ...
72. Потешкоће у организовању контакта су, мора се признати, у великој мери настајале због непријатељства између Е. и подносиоца представке. Суд такође констатује растућу отпорност детета за сусрете са оцем. Он такође брине због чињенице да су спорења због виђања и пребивалишта по самој својој природи изузетно осетљива за све стране, и да домаћи органи немају лак задатак да обезбеде извршење судског решења када је понашање једног или оба родитеља више него неконструктивно. Међутим, непостојање сарадње између родитеља који су се раздвојили није околност која сама по себи може изузети органе од њихових позитивних обавеза према члану 8. То пре намеће органима обавезу да предузму мере које ће помирити супротне интересе страна, имајући на уму превасходне интересе детета ...
73. С тим у вези, Суд примећује да је када је бивша супруга подносиоца представке престала да се придржава решења о виђању, подносилац представке почео да подноси захтеве за извршење Окружном суду. Он је поднео преко 50 таквих захтева ... и они су коначно имали за резултат да је Окружни суд наложио мајци да се придржава споразума о виђању и да два пута одреди новчане казне ...
74. Међутим, Суд подсећа да се у предметима ове врсте адекватност неке мере оцењује брзином њеног извршења, пошто протек времена може имати непоправљиве последице за односе између детета и родитеља са којим не живи ... Прво, у погледу брзине извршног поступка, Суд констатује да је 28. октобра 2011. године домаћи суд разматрао захтев од 7. марта 2011. године, када је мајци наложио да се придржава решења о виђању ... Пошто је она наставила да спречава подносиоца представке у виђању са Н., суд јој је коначно одредио новчану казну 15. марта 2012. године, наиме, годину дана касније ... Друго, Суд истиче да је извршни поступак који је подносилац представке покренуо 23. августа 2011. године, након неколико процесних одлука, коначно прекинут, више од две и по године после тога, 24. априла 2013. године .... Треће, поступак који је подносилац представке покренуо 20. фебруара 2012. године, у оној мери у којој је подносилац представке тврдио да се мајка не придржава привременог решења о виђању са дететом, прекинут је после годину дана, 28. фебруара 2013. године ...
75. Осим што је констатовала опште потешкоће због чињенице да се поступак водио пред разним судовима ..., Влада није доставила никакво објашњење за конкретна кашњења у разматрању захтева подносиоца представке. Суд налази да иако су захтеви подносиоца представке за извршење коначно довели до две одлуке о одређивању новчане казне мајци, отегнуто разматрање ових захтева и спречавање његовог виђања са дететом имали су за последицу, као што су стручњаци констатовали, даље погоршање емотивне везе са његовом кћерком ...
76. Суд признаје да је задатак домаћих судова био тежак услед посебно тешких односа између подносиоца представке и његове бивше супруге. Међутим, иако се Влада уопштено позвала на сукоб између подносиоца представке и дететове мајке као на извор проблема подносиоца представке у одржавању контакта са Н. ..., нема индикација да је овај сукоб штетно утицао на ток извршног поступка или да је био разлог за његова кашњења и непостојање делотворности ...
78. С обзиром на чињенице предмета, посебно на протек времена, и на критеријуме утврђене у судској пракси, Суд закључује да, без обзира на простор државе за слободну процену, пољски органи нису учинили одговарајуће и делотворне напоре да се изврше родитељска права подносиоца представке и његово право на виђање са дететом.
79. Према томе, дошло је до повреде члана 8. Конвенције."
28. С обзиром на све горе наведено, закључујем да српски правни систем или оквир у целини, суочивши се са питањем извршења решења у питању, није био делотворан, пошто није обезбедио одговарајући и благовремен одговор у оквиру обавезе државе према члану 6. став 1. и члану 8. Конвенције. Тужена држава је посебно пропустила да обезбеди делотворан правни систем и механизам и да предузме све неопходне мере ради заштите права подноситељке представке и детета према горе наведеним одредбама Конвенције. Ја због тога сматрам да је дошло до повреде тих одредби. Пошто сам ја у мањини, само теоретски могу да проценим износ на који би подноситељка представке требало да има право у вези са нематеријалном штетом на основу мог мишљења.
THIRD SECTION
CASE OF ĐEKIĆ AND OTHERS v. SERBIA
(Application no. 32277/07)
JUDGMENT
STRASBOURG
29 April 2014
This judgment will become final in the circumstances set out in Article 44 § 2 of the Convention. It may be subject to editorial revision.
In the case of Đekić and Others v. Serbia,
The European Court of Human Rights (Third Section), sitting as a Chamber composed of:
Josep Casadevall, President,
Alvina Gyulumyan,
Dragoljub Popović,
Luis López Guerra,
Johannes Silvis,
Valeriu Griţco,
Iulia Antoanella Motoc, judges,
and Santiago Quesada, Section Registrar,
Having deliberated in private on 8 April 2014,
Delivers the following judgment, which was adopted on that date:
PROCEDURE
1. The case originated in an application (no. 32277/07) against the Republic of Serbia lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ("the Convention") by three Serbian nationals, Mr Dragan Đekić, Mr Zoran Đekić and Mr Dragan Končar ("the applicants"), on 19 May 2007.
2. The applicants were represented by Mr B. Todorović, a lawyer practising in Niš. The Serbian Government ("the Government") were represented by their Agent, Mr S. Carić.
3. The applicants alleged that they had been ill-treated by the police and that there had been no effective investigation in that regard. They relied on Articles 3, 6 and 13 of the Convention.
4. On 30 August 2010 the application was communicated to the Government.
THE FACTS
I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE
5. The applicants were born in 1976, 1984 and 1976 respectively. The first and second applicants live in Prokuplje and the third applicant lives in Belgrade.
6. On 18 September 2004 at about 2.30 a.m. they were implicated in a minor road traffic accident. Soon thereafter, the police arrived at the scene.
7. According to the applicants, the police immediately handcuffed them andtook them to the Prokuplje Police Station where they were beaten up. However, according to the official reports on the use of force prepared by three duty officers, the applicants were drunk and violent from the arrival of the police at the scene of the accident. As they tried to flee the scene and, moreover, attacked the officer who tried to stop them, the police decided to arrest them. At the police station, the applicants continued to behave violently. In order to subdue the applicants, the three duty officers hit thema couple of times with truncheons and then handcuffed them. In the process, as they resisted being handcuffed, Mr Zoran Đekić and Mr Dragan Končar struck their heads against office furniture.
8. Having spent the night at the police station, the applicants were taken to the hospital. According to medical reports, Mr Dragan Đekić had a bruise on his right shoulder, Mr Zoran Đekić had bruises on his head, right arm and right shoulder, and Mr Dragan Končar had bruises on his head, chest, abdomen, back and right shoulder.
9. On the same morning the police lodged a criminal complaint against the applicants accusing them of the offence of obstructing a police officer in the discharge of his duty. At about 8.30 a.m.the applicants were taken to the investigating judge.They complained that they had been beaten up by the police. However, the judge took no action in that regard. Theywere released at about 1 p.m.
10. On 20 September 2004 two daily newspapers with a large circulation published the applicants’ allegations that they had been beaten up by the police. The next day the Press Service of the Ministry of Interior issued an official denial. Between 21 and 27 September 2004, the Inspector General’s Service (the internal control service of the Ministry of Interior) carried out an internal investigation into the applicants’ allegations. It interviewed the applicants, 18 police officers and 19 civilians (while no civilians were present at the premises of the police station when the police resorted to the use of force against the applicants, the Inspector General’s Service interviewed a number of eyewitnesses to the applicants’ arrest and the doctor who had examined the applicants on the critical day). All of them except the applicants maintained that the applicants had been drunk and violent at the relevant time. The Inspector General’s Service concluded in its report of 27 September 2004 that the police had acted in accordance with law. The report was not made available to the applicants.
11. On 18 November 2004 the public prosecutor charged the applicants with the offence of obstructing a police officer in the discharge of his duty. The applicants were ultimately convicted as charged and given suspended sentences.
12. On 8 December 2004 the applicants lodged a criminal complaint against three police officers accusing them of ill-treatment. Having obtained an official report finding that the police had acted in accordance with law, on 28 January 2005 the public prosecutor decided not to prosecute. On 2 March 2005 the applicants started a subsidiary prosecution by lodging a bill of indictment against the same officers. They did not file a civil-party claim.
13. The first hearing before the Prokuplje Municipal Court took place on 11 October 2005. Having heard the police officers accused of ill-treatment, some other officers, the applicants and some eyewitnesses to their arrest, on 18 April 2006 the Prokuplje Municipal Court decided that the use of force against the applicants had been lawful. It therefore acquitted the accused police officers. On 24 October 2006 the Prokuplje District Court upheld that ruling. The last judgment of 24 October 2006 was served on the applicants on 27 November 2006.
14. In December 2006 the applicants applied to the public prosecutor to lodge a request for the protection of legality on their behalf. On 7 August 2007 the public prosecutor decided not to do so.
II. RELEVANT DOMESTIC LAW AND PRACTICE
15. The Criminal Code 1977 (Official Gazette of the Socialist Republic of Serbia nos. 26/77, 28/77, 43/77, 20/79, 24/84, 39/86, 51/87, 6/89, 42/89;and Official Gazette of the Republic of Serbia nos. 16/90, 21/90, 26/91, 75/91, 9/92, 49/92, 51/92, 23/93, 67/93, 47/94, 17/95, 44/98, 10/02, 11/02, 80/02, 39/03 and 67/03) was in force from 1 July 1977 until 1 January 2006. The relevant Article reads as follows:
Article 66
(Ill-treatment by public officials acting in an official capacity)
"Whoever acting in an official capacity ill-treats or insults another or otherwise treats such person in a humiliating and degrading manner, shall be punished with imprisonment of from three months to three years."
16. The Code of Criminal Procedure 2001 (Official Gazette of the FRY nos. 70/01 and 68/02; and Official Gazette of the Republic of Serbia nos. 58/04, 85/05, 115/05, 49/07, 20/09, 72/09 and 76/10) was in force between 28 March 2002 and 1 October 2013. Most criminal offences (including ill-treatment by public officials acting in an official capacity) were subject to public prosecution, but some minor offences were only subject to private prosecution. Pursuant to Article 20 of the Code, the public prosecutor had to prosecute when there was sufficient evidence that a person had committed a criminal offence which was subject to public prosecution. Article 61 of the Code provided that when the public prosecutor decided not to prosecute such an offence because of a lack of evidence, the victim of the offence had the possibility of starting a subsidiary prosecution within eight days from the notification of the public prosecutor’s decision.
17. The Inspector General’s Service of the Ministry of Interior was set up by the Inspector General’s Service Ordinance 20011.The first Inspector General was appointed in June 2003. As the Ordinance is not in the public domain, little is known about theworkof that bodyin the first years of its existence. It is, however, certain that the Inspector General was answerable to the Minister of Interior. The Service was reorganised and renamed (it is now called the Sector for the Internal Control of the Police) in November 2005, but this is irrelevant in the present case.
18. The Civil Obligations Act 1978 (Official Gazette of the SFRY nos. 29/78, 39/85, 45/89 and 57/89; and Official Gazette of the FRY no. 31/93) has been in force since 1 October 1978. Section 200(1)thereof provides that anyone who has suffered fear, physical pain or mental anguish as a result ofa breach of his human rights (prava ličnosti) is entitled to sue for damages. In accordance with section 172(1)of the Act, a legal entity, which includes the State,is liable for any tort committed vis-à-vis a third party by its organs in the course of, or in connection with, the exercise of their functions.
19. The Civil Proceedings Act 2004 (Official Gazette of the Republic of Serbia nos. 125/04 and 111/09) was in force from 22 February 2005 until 1 February 2012.Section 13 of the Act provided that if a victim of a criminal offence had broughta civil action for damages against theoffender, the civil court was bound by a final decision, if any, of the criminal court finding the offender guilty. The civilcourts have persistentlyinterpreted that provision so that a criminal conviction was not a condition for an award of damages (see, for instance, judgment Gž. 1739/06 of the Kragujevac District Court of 29 September 2006; judgment Gž. 1257/11 of the Novi Sad Appeals Court of 2 June 2011; judgment Gž. 3273/11 of the Novi Sad Appeals Court of 16 November 2011; judgment Gž. 146/12 of the Novi Sad Appeals Court of 5 April 2012; judgment Gž. 5676/11 of the Belgrade Appeals Court of 2 August 2012; and judgment Gž. 4357/12 of the Novi Sad Appeals Court of 26 October 2012; in which civil courts awarded non-pecuniary damages for injuries sustained during an arrest operation and/or in police custody in the absence of a criminal conviction against any police officer).
The Civil Proceedings Act 1977 (Official Gazette of the SFRY nos. 4/77, 36/77, 6/80,36/80, 43/82, 72/82, 69/82, 58/84, 74/87, 57/89, 20/90, 27/90 and 35/91;and Official Gazette of the FRY nos.27/92, 31/93, 24/94, 12/98, 15/98 and 3/02), which was in force until 22 February 2005, contained thesame provision (see section 12(3) thereof).
___________
1 Pravilnik o radu Službe generalnog inspektora RJB, published in an internal gazette of the Ministry of Interior in March 2001.
III. RELEVANT INTERNATIONAL DOCUMENTS
20. The International Covenant on Civil and Political Rights, adopted under the auspices of the United Nations on 16 December 1966, entered into force in respect of Serbia on 12 March 2001. The "concluding observations" on Serbia of the Human Rights Committee, the body of independent experts set up to monitor the implementation of this treaty, read, in the relevant part, as follows (document CCPR/CO/81/SEMO of 12 August 2004, § 15):
"While taking note of the establishment in Serbia of [Inspector General’s Service] in June 2003, the Committee is concerned that no independent oversightmechanism exists for investigating complaints of criminal conduct against members of thepolice, which could contribute to impunity for police officers involved in human rightsviolations. The State party should establish independent civilian review bodies at the Republic level with authority to receive and investigate all complaints of excessive use of forceand other abuse of power by the police."
THE LAW
I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 3 OF THE CONVENTION
21. The applicants maintained that they had been ill-treated by the police on 18 September 2004. They also alleged a lack of an effective investigation into their ill-treatment. Article 3 provides:
"No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment."
22. The Government did not raise any admissibility objections. As this complaint is neither manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 (a) of the Convention nor inadmissible on any other grounds, it must be declared admissible.
1. Alleged ill-treatment of the applicants by the police (the substantive aspect of Article 3 of the Convention)
23. The applicants submitted that they had been beaten with truncheons, punched and kicked in police custody for no apparent reason.
24. While acknowledging that the applicants had indeed suffered injuries at the Prokuplje Police Station on the critical day, the Government contested the applicants’version of the events. They endorsed the official account set out in paragraph 7 above.
25. As the Court has held on many occasions, Article 3 enshrines one of the most fundamental values of democratic society. It prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the circumstances and the victim’s behaviour.That being said, allegations of ill-treatment must be supported by appropriate evidence. Furthermore, ill-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall within the scope of Article 3 (see, among many other authorities, Labita v. Italy [GC], no. 26772/95, §§ 119-21, ECHR 2000-IV).
26. In the present case, it is not in dispute between the parties that the police used force against the applicants at the premises of the police station and that the applicants’resulting injuries are sufficiently serious to fall within the scope of Article 3.The burden hence rests on the Government to demonstrate with convincing arguments that the use of force was not excessive (Mikiashvili v. Georgia, no. 18996/06, § 73, 9 October 2012).
27. The Court notes that various domestic proceedings have arisen out of this incident, including the criminal proceedings described in paragraph 13 above. Where domestic proceedings have taken place, as in this case, it is not the Court’s task to substitute its own assessment of the facts for that of the domestic courts and, as a general rule, it is for those courts to assess the evidence before them (see Klaas v. Germany, 22 September 1993, § 29, Series A no. 269, and the authorities cited therein). It is true that the Court is not bound by the findings of domestic courts, but in normal circumstances it needs cogent elements to lead it to depart from the findings of fact of those courts (see Matko v. Slovenia, no. 43393/98, § 100, 2 November 2006).
28. The present applicants’ injuries were consistent with either their or the official version of the events. However, the national courts found against the applicants. In reaching the conclusion that the duty officers had not used excessive force, the national courts had the benefit of seeing many witnesses give their evidence and of evaluating their credibility. Since a number of witnesses (both civilians and police officers) had testified that the applicants had been drunk and violent at the time of their arrest, the national courts gave credence to the testimony of the accused officers and a number of other police officers who had claimed that the applicants had continued to behave violently at the police station and that the use of force against them had therefore been absolutely necessary. No material has been adduced in the course of the proceedings before the Court which could call into question the findings of the national courts and add weight to the applicants’ allegations before the Court. No cogent elements have thus been provided which could lead the Court to depart from the findings of fact of the national courts (contrast Rivas v. France, no. 59584/00, § 40, 1 April 2004).
29. Accordingly, there has been no breach of Article 3 of the Convention under its substantive limb.
2. Official investigation into the alleged ill-treatment (the procedural aspect of Article 3 of the Convention)
30. The applicants argued that there had been no effective investigationinto their alleged ill-treatment and, notably, that the police investigation and the public prosecutor’s investigation had lacked independence.
31. The Government contested that argument.
32. The Court reiterates that where a person makes a credible assertion that he has suffered treatment contrary to Article 3 of the Convention at the hands of State officials, that provision, read in conjunction with the general duty under Article 1 of the Convention, requires by implication that there should be an effective official investigation (see, for example, Labita, cited above, § 131). Whatever the method of investigation, the authorities must act as soon as an official complaint has been lodged. Even when strictly speaking no complaint has been made, an investigation must be started if there are sufficiently clear indications that ill-treatment has been used. The authorities must take into account the particularly vulnerable situation of victims and the fact that people who have been subjected to serious ill-treatment will often be less ready or willing to make a complaint (see Batı and Others v. Turkey, nos. 33097/96 and 57834/00, § 133, ECHR 2004-IV, and the authorities cited therein).
33. The Court has also held that the investigation should be capable of leading to the identification and punishment of those responsible. If not, the general legal prohibition of torture and inhuman and degrading treatment and punishment would, despite its fundamental importance, be ineffective in practice and it would be possible in some cases for State agents to abuse the rights of those within their control with virtual impunity (see Labita, cited above, § 131). The investigation must also be thorough: the authorities must always make a serious attempt to find out what happened and should not rely on hasty or ill-founded conclusions to close their investigation or as the basis of their decisions. Furthermore, the investigation must be prompt and independent. The investigation lacks independence where members of the same unit as those implicated in the alleged ill-treatment undertook the investigation (Mikheyev v. Russia, no. 77617/01, §§ 108-110, 26 January 2006). Lastly, the investigation must afford a sufficient element of public scrutiny to secure accountability. While the degree of public scrutiny required may vary, the complainant must be afforded effective access to the investigatory procedure in all cases (Batı and Others, cited above, § 137).
34. In the present case, the Court has not found it proved, because ofa lack of evidence, that the police used excessive force against the applicants (see paragraph 28above). Nevertheless, as it has held in previous cases, that does not preclude this complaint from being "arguable" for the purposes of the positive obligation to investigate under Article 3 (see Aysu v. Turkey, no. 44021/07, § 40, 13 March 2012). In reaching this conclusion, the Court has had particular regard to the fact that the applicants had sustained injuries in police custody. An investigation was therefore required (see, in this regard, Boicenco v. Moldova, no. 41088/05, § 103, 11 July 2006, in which the Court held that any injury sustained in police custody would give rise to a strong presumption that the person concerned was subjected to ill-treatment).
35. Aninitial investigation into the applicants’alleged ill-treatment was carried out by the Inspector General’s Service of the Ministry of Interior. It would appear that the investigation was prompt and thorough (see paragraph 10 above). However, it lacked independence sincethe officers conducting the investigation were subordinated to the same chain of command as those officers under investigation (see Oğur v. Turkey [GC], no. 21594/93, § 91, ECHR 1999-III; Hugh Jordan v. the United Kingdom, no. 24746/94, § 120, ECHR 2001-III; Matko, cited above, § 89; Ramsahai and Others v. the Netherlands [GC], no. 52391/99, § 335, ECHR 2007-II; the CPT standards, document no. CPT/Inf/E (2002) 1 - Rev. 2011, p. 97).This conclusion must in no way be interpreted as prohibiting police officers from performing any tasks in investigations into the use of force by other police officers (see Giuliani and Gaggio v. Italy [GC], no. 23458/02, § 322, ECHR 2011),but if the police participate in such investigations, sufficient safeguards should be introduced in order to satisfy the requirement of independence (see Hugh Jordan, cited above, § 120, and Ramsahai and Others, cited above, §§ 342-46). In the present case, there were no such safeguards.
36. An investigation was also carried out by the public prosecutor. It is noted, however, that the public prosecutor based her decision to dismiss the applicants’ criminal complaint only on a report submitted by the police (see paragraph 12 above). She did not undertake any independent steps, such as interviewing the applicants, the officers involved and other witnesses. There are no indications that she was prepared in any way to scrutinise the police account of the events (compare Đurđević v. Croatia, no. 52442/09, §§ 89-90, ECHR 2011; contrast Berliński v. Poland, nos. 27715/95 and 30209/96, §§ 69-70, 20 June 2002, and Stojnšek v. Slovenia, no. 1926/03, § 101, 23 June 2009).
37. Whilst they were not required to pursue the prosecution of officers accused of ill-treatment on their own (see Otašević v. Serbia, no. 32198/07, § 25, 5 February 2013), the applicants nonethelesstook over the prosecution (see paragraph 12 above). The criminal proceedings started in March 2005, when the applicants lodged a bill of indictment,and lasted until October 2006, when the acquittal of the accused officers entered into force. Thetrial court heard the applicants, the accused officers, some other police officers and several eyewitnesses to the applicants’ arrest. Some key witnesses were,moreover, cross-examined by the applicants. The Court is satisfied with the diligence displayed by the trial court in trying to establish whether the police had used excessive force, as argued by the applicants, or not. The fact that those accused of ill-treatment were eventually acquitted is not sufficient in itself to find a violation of Article 3 of the Convention, as the procedural obligation under Article 3 is not an obligation of result, but of means (see Vladimir Fedorov v. Russia, no. 19223/04, § 67, 30 July 2009). The Court further notes that the criminal proceedings were conducted with reasonable promptness and expedition. There is also no indication that they lacked transparency or that the criminal courts lacked independence.
38. The ultimate question is whether the criminal proceedings remedied the deficiencies of the investigations carried out by the Ministry of Interior and the public prosecutor. The Court finds that they did, considering notably the fact that the criminal courts, in an adversarial procedure, addressed all of the relevant issues and examined all of the relevant evidence (contrast Gül v. Turkey, no. 22676/93, §§ 92-94, 14 December 2000; compare Tanrıbilir v. Turkey, no. 21422/93, § 85, 16 November 2000). Moreover, it does not appear that those deficiencies undermined the capability of establishing the circumstances of the case or the person responsible (Nachova and Others v. Bulgaria [GC], nos. 43577/98 and 43579/98, § 113, ECHR 2005-VII). As a result, the investigation into the applicants’ allegation of ill-treatment was, on the whole, "effective" for the purposes of Article 3.
39. There has therefore been no violation of Article 3 of the Convention under its procedural limb.
II. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 OF THE CONVENTION
40. The applicantsfurther complained about the fairness of the criminal proceedings against the police officers accused of ill-treatment. They relied on Article 6. The relevant part of that Article reads as follows:
"In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law."
41. While the Government did not raise any objection as to the Court’s competence ratione materiae, this issue calls for consideration ex officioby the Court (see Blečić v. Croatia[GC], no. 59532/00, § 67, ECHR 2006-III).
42. The wording itself of Article 6 ("against him") makes it clear that in criminal cases its guarantees protect the person who faces a criminal charge (see AGOSI v. the United Kingdom, judgment of 24 October 1986, Series A no. 108, p. 22, § 65). The criminal limb of Article 6 is thus not applicable in this case. As toits civil limb, the Court notes that the applicants did not file a civil-party claim in the context of the criminal proceedings. In addition, as under the Serbian law, a criminal conviction is not a formalprecondition for obtaining damages in civil proceedings (see paragraph 19 above; contrast Perez v. France [GC], no.47287/99, § 66, ECHR 2004-1), the outcome of the criminal proceedings in issue was notdecisive for the applicants’ "civil rights". The civil limb of Article 6 isthus not applicable either in the present case.This complaint is,accordingly, incompatible ratione materiae with the provisions of the Convention and must be rejected pursuant to Article 35 §§ 3 (a) and 4.
III. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 13 OF THE CONVENTION
43. The applicants complained under Article 13 that theyhad not had an "effective remedy before a national authority" for their complaint about the alleged ill-treatment at the Prokuplje Police Station. Article 13 provides:
"Everyone whose rights and freedoms as set forth in [the] Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity."
44. The Government contested that argument.
45. The Court considers that this complaint is manifestly ill-founded for the reasons outlined in paragraphs 34-38above. It must therefore be rejected pursuant to Article 35 §§ 3 (a) and 4 of the Convention.
FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY
1. Declares the complaintsunder Article 3 of the Convention admissible and the remainder of the application inadmissible;
2. Holds that there has been no violation of Article 3 of the Conventionunder its substantive limb;
3. Holds that there has been no violation of Article 3 of the Conventionunder its procedural limb.
Done in English, and notified in writing on 29 April 2014, pursuant to Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court.
| Santiago Quesada Registrar |
Josep Casadevall President |
In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the separate opinions of Judges Pastor Vilanova and Serghides are annexed to this judgment.
L.L.G.
F.A.
DISSENTING OPINION OF JUDGE PASTOR VILANOVA
The Court has concluded, by a large majority (five votes to two), that there has been no violation of Articles 6 and 8 of the Convention in the present case. To my regret, I cannot agree with this decision.
Our case-law has acknowledged the right to the execution of final binding judicial decisions (see, among other authorities, Hornsby v. Greece, 19 March 1997, § 40, Reports of Judgments and Decisions 1997‑II), but has also found that the mutual enjoyment by parent and child of each other’s company constitutes a fundamental element of “family life” (see Monory v. Romania and Hungary, no. 71099/01, § 70, 5 April 2005).
In the present case, the Serbian courts granted the applicant sole custody of her nine-year-old son on two occasions (the order of 11 November 2008 and the judgment of 24 November 2009 in which she was also granted a divorce) and, prior to that, she had been granted extensive access rights (order of 8 July 2008). Nevertheless, these judicial decisions have never been effectively executed, because of obstructive manoeuvres on the part of the child’s father. Proof of the facts mentioned above is to be found in the remarkable reports by the Social Care Centre issued on 12 February and 31 March 2010 (see paragraph 29 of the judgment), according to which the father had cooperated in form only, failing to take any steps to encourage any contact between the child and the applicant. Currently, the applicant visits her child for only an hour per week (see paragraph 47) after the domestic courts granted custody to the father in the judgment of 20 June 2012 ...
The Court dismissed the applicant’s complaints on the grounds that the Serbian authorities had done everything in their power to enforce the judicial decisions. More specifically, the majority of the Court reached this result by finding that: (a) the domestic courts had imposed fines on the child’s father; (b) the applicant had refused the use of forcible measures to get her son back; (c) contact between the applicant and her son had been restored gradually; (d) supervisory measures had been adopted to rebuild ties; and (e) the child wanted to remain with his father.
To my regret, I am unable to agree with that solution.
The Court’s case-law is well established regarding the positive obligation of States to reunite children with their parents by taking all necessary steps (see Ignaccolo-Zenide v. Romania, no. 31679/96, § 94, ECHR 2000-I, and Iglesias Gil and A.U.I. v. Spain, no. 56673/00, § 49, ECHR 2003-V). On that subject the Court has in the past noted that “the adequacy of the measures is to be judged by the swiftness of their implementation” (see Karadžić v. Croatia, no. 35030/04, § 62, 15 December 2005), with a view to avoiding the possible harmful effects that the passage of time can have on the relationship between the parent and the child (see H.N. v. Poland, no. 77710/01, § 73, 11 September 2005). Notwithstanding the margin of appreciation enjoyed by States, what is relevant is the suitability of the decisions carried out by national authorities when exercising their power of appreciation (see Hokkanen v. Finland, 23 September 1994, § 55, Series A no. 299-A).
In my humble opinion, these procedural requirements have not been met on this occasion. It is true that the judge imposed two fines amounting to 1,000 euros (EUR) and EUR 1,500 on the applicant’s former husband. It can be said that these measures have failed. The fines were not dissuasive, as is shown by the fact that the father decided to pay them rather than making any effort to return the child to his mother, who actually had legal custody of him. Besides, the economic capabilities of the father are not known to the Court. Regardless of this, the fines came very late (I deduce that the sums were paid, at the earliest, during the first half of 2010, whereas the order was supposed to be executed on 8 July 2008). Furthermore, despite the reluctance of the father to voluntarily execute the civil decisions adopted against him, the civil judge did not even consider initiating any criminal proceedings against him. By contrast, it was left to the applicant to institute criminal proceedings herself.
The fact that the mother rejected the use of force (in her child’s interests) did not exempt the judge from fulfilling the positive obligations within the meaning of Articles 6 and 8. In the light of the non-voluntary execution of the judicial decisions by the father, it was the responsibility of the judge to properly exercise the functions emanating from his authority. However, he failed to intervene properly, as he had no personal involvement in the settlement of this conflict other than an unsuccessful journey to the child’s (and father’s) home (on 22 December 2008) and to the Social Care Centre’s premises (on 1 April 2009). A new forcible transfer was planned to take place on 9 March 2011. We do not know the details of that last unsuccessful attempt. It is relevant to highlight that during a period of two and a half years the Serbian authorities scheduled only three dates for delivering effective justice to the applicant.
As for the argument concerning the gradual restoration of contact between mother and son, it lacks any convincing evidence.
The Court’s judgment says that the Serbian authorities have done their best to execute the domestic court decisions in favour of the applicant. It turns out, however, that even the Serbian Ombudsman reminded the appropriate Social Care Centre officials “of their actual powers under domestic law and of measures that they could have envisaged to enable such a reunion” (see the report of 21 April 2011 communicating the application to the Government, paragraph 44).
In the same vein, I consider that there has been a breach of Article 6 owing to the non-execution of enforceable judgments and the slowness that characterised the decision-making process in the present case. The majority of the Court consider that the overall length of the proceedings, almost three years, was due to their complexity as a result of the child’s refusal to live with the applicant (see paragraph 72 of the judgment). I take the opposite view, especially considering the nature of the family interests in conflict and the experts’ conclusions (see the Mental Care Institute’s report of 27 May 2009, mentioned in the report communicating the application) emphasising the psychological pressure exerted by the child’s father that made the statement by the infant pointless.
Consequently, the dismissal of the applicant’s complaints amounts to legitimising the father’s wrongdoing, discrediting the authority of res judicata and, more importantly, penalising the child, all of which factors raise a serious question affecting the interpretation of the Convention.
DISSENTING OPINION OF JUDGE SERGHIDES
“In relation to the State’s obligation to implement positive measures the Court has held that Article 8 includes for parents the right that steps be taken to reunite them with their children and an obligation on the national authorities to facilitate such reunions ...”
Similarly, in Kosmopoulou v. Greece (no. 60457/00, § 44, 5 February 2004) the Court held:
“As to the State’s obligation to take positive measures, the Court has repeatedly held that Article 8 includes a right for parents to have measures taken with a view to their being reunited with their children, and an obligation for the national authorities to take such measures. This applies not only to cases dealing with the compulsory taking of children into public care and the implementation of care measures, but also to cases where contact and residence disputes concerning children arise between parents and/or other members of the children’s family (Hokkanen v. Finland, judgment of 23 September 1994, Series A no. 299, p. 20, § 55).”
Furthermore, in Sahin v. Germany ([GC], no. 30943/96, §§ 39 and 41, ECHR 2003-VIII) the Court held:
“The human rights of children and the standards to which all States must aspire in realising these rights for all children are set out in the United Nations Convention on the Rights of the Child. The convention entered into force on 2 September 1990 and has been ratified by 191 countries, including Germany.
...
... Moreover, States parties have to ensure that a child is not separated from his or her parents against their will unless such separation is necessary for the best interests of the child, and respect the right of a child who is separated from one or both parents to maintain personal relations and direct contact with both parents on a regular basis, except if it is contrary to the child’s best interests (Article 9).”
On 12 March 2001 Serbia ratified the United Nations Convention on the Rights of the Child, to which reference is made by the Court in Sahin.
“The Court also notes that, irrespective of whether enforcement is to be carried out against a private or State actor, it is up to the State to take all necessary steps to execute a final judgment as well as, in so doing, ensuring effective participation of its entire apparatus, failing which it will fall short of the requirements laid down in Article 6 § 1 (see, mutatis mutandis, in the child custody context, Damnjanović, cited above, § 68, and Pini and Others v. Romania, nos. 78028/01 and 78030/01, §§ 174-189, ECHR 2004-V).”
In Yuriy Nikolayevich Ivanov v. Ukraine (no. 40450/04, § 51, 15 October 2009) the Court reiterated that “the right to a court protected by Article 6 would be illusory if a Contracting State’s domestic legal system allowed a final, binding judicial decision to remain inoperative to the detriment of one party”.
I believe that the above obligation of the State does not apply only to final judgments, but also to all orders of the national courts of a positive character, whether final or interim, since the rule of law is indivisible and observance of it is mandatory. Besides, the majority seem to have taken it for granted that the efficiency of a legal system extends to the execution of binding interim orders granting access and custody.
It is to be noted that on 24 November 2009 the first-instance Serbian court granted sole custody of the child to the applicant. This judgment, of a permanent character, replaced and repealed the interim access and custody orders of 8 July 2008 and 11 November 2008, respectively. On 13 July 2010 and 18 January 2011 the second-instance Court and the Supreme Court of Cassation, respectively, upheld the judgment of 24 November 2009.
In the present proceedings the applicant complained about the non-enforcement not only of the interim access and custody orders, but also of the final custody judgment in her favour. This complaint, however, was rejected at the admissibility stage, under Article 35 §§ 1 and 4 of the Convention, for non-exhaustion of domestic remedies. Although it has been rejected and cannot be examined and determined again, that does not prevent the Court at this stage from looking at what happened after the judgment became final, which may shed light on what happened before, as regards the issue of non-compliance with the interim orders. This is justified, since usually there is continuity in family matters and issues, which can better be apprehended if seen in the context of the Aristotelian notion of time, as motion in respect of “before” and “after” (Aristotle, Physics, Book IV, Part 11). It should be noted that the majority also refer to the subsequent events mentioned above.
“Having regard to the United Nations Convention on the rights of the child and in particular Article 4 which requires States Parties to undertake all appropriate legislative, administrative and other measures for the implementation of the rights recognised in the said Convention.”
The rule of law, to which the preamble to the European Convention on Human Rights refers, together with the principle of democracy, incorporates not only the rules of domestic substantive law and procedure and the decisions of the national courts, but also the provisions of the Convention and the case-law of this Court.
Having examined the answer given by the Government, I am of the view that the Serbian legal framework failed as a whole, in relation to the facts of the case, to provide deterrent machinery or methods for enforcing access and custody orders and punishing non-compliance with or disobedience of such orders.
“On 12 February and 31 March 2010 the Social Care Centre informed the enforcement judge that its psychological therapies in respect of the family in question had produced no results ... According to their reports, it became clear that the respondent had cooperated in form only and had in fact failed to take steps to encourage the child to have substantive contact with the applicant”.
Only after the applicant had unsuccessfully exhausted all legal procedures for enforcing the orders in her favour, and only after she had signed an agreement on access and later on accepted the revision of the custody order, which had been in her favour, did she eventually re-establish some contact with her child. As the majority find in the judgment, there was a lack of cooperation on the part of the respondent (see paragraphs 56 and 67) “and the applicant’s contact with the child improved only after the threat of the transfer of custody ceased, following the 2011 Agreement on Access Rights and the revision of the 2009 judgment” (see paragraphs 47 and 58). The above observations by the majority show the influence the father had on his child, as well as his passive resistance towards the enforcement of the courts’ orders. The judicial ascertainment of a person’s subjective interest or of the purpose motivating actions or omissions on his part is frequently difficult and it is not the task of this Court to decide on such matters. But the above observations by the majority are well justified, especially having regard to the following facts: (a) the national court granted the applicant custody of the child, considering her the most suitable parent to have custody; (b) the respondent did not encourage the child to have contact with his mother and because of this omission, or passive conduct or inaction, was repeatedly found to be in contempt and was punished by the civil enforcement court; and (c) the child started having contact with his mother only after the father had obtained what he wanted. So, the maxim that facts are sometimes more powerful than words (facta sunt potentiora verbis) may be relevant here, as may the maxim that outward acts or actions sometimes indicate the thoughts and the intention hidden therein (acta exteriora indicant interiora secreta, 8 Coke’s Reports 146). The fact that the applicant lodged her application with the European Court of Human Rights is a clear indication or proof that she signed the above-mentioned agreement not out of her free choice, but only when she realised that all of her requests for enforcement of the access and custody orders in her favour had proved unsuccessful, and that the only way for her to see her child was to sign the said agreement. It may not be irrelevant at all, here, while dealing with how the applicant was feeling when she signed the above-mentioned agreement, to refer to an allegation she made in the statement of facts set out in her application (especially in paragraphs 4-7), to the effect that the respondent was threatening her with physical and mental violence, which led her to live the matrimonial home. Similarly, it is mentioned in the statement of facts in the Court’s decision to communicate the application to the Government (§ 4) that “[t]he applicant allegedly did not dare to take her son with her because of the threats made by the respondent, of which the police had been informed”. Of course, it is not the duty of this Court to decide on the validity of these allegations.
“... If enforcement could not be accomplished by issuing and enforcing the decision on the fine, enforcement shall be conducted by taking the child away from the person who has custody of the child, and handing the child over to the other parent ...”
In the present case, however, the guardianship authority failed to bring an action against the father on the basis of the above provision as it had the power to do, but on 11 November 2008 the first-instance court granted custody to the applicant and ordered the father immediately to surrender the child to her. Thus, in effect the method provided for in Article 224 was followed, but it did not work, despite the best efforts of the enforcement judge and the Social Care Centre. This can be explained because the father was present during the attempt to hand the child to the mother, and, by his very presence, was in a position to exert a negative psychological influence or pressure on the child.
Unless this method of enforcement were to be to combined with a custodial sentence, even of a very short duration, or unless there was a threat of imprisonment or any other deterrent measure in the event of systematic manipulation of the child against his mother – as the applicant alleged had happened in the present case – it could be very difficult, if not impossible, for such behaviour, which may be characterised as a bad or inappropriate exercise of parental authority, to cease to exist. Without an arrest warrant or the fear of being imprisoned, there was nothing to deter the respondent from abiding by the court orders, even on 22 December 2008, when, among other people, the enforcement judge, a bailiff, two uniformed policemen and three plain-clothes policemen, all entered the courtyard of his house, expecting that the child would be surrendered (see also paragraph 23 of the judgment). What he did instead was to remain inactive and uncooperative. Two of the four fines imposed on him were at the highest level permissible by the legislature, namely 150,000 Serbian dinars (RSD) (around 1,217 euros), and on the fourth occasion, when a fine was imposed on him in the amount of RSD 100,000, an added condition was made by the Judge that should the respondent fail to surrender the child voluntarily to the applicant within three days from the date of the receipt of the order, he would have to pay a further fine of RSD 150,000. No penalty, however, of such a monetary character, irrespective of the amount involved, deterred the respondent from disobeying the orders. Had the penalty been custodial, instead, even with suspended application, the results might have been quite different.
What is most strikingly disappointing is that the fines imposed were not paid by the respondent (at least by the time the decision to communicate the application to the Government was taken) and have not been enforced by the State, through the institution of proceedings against the respondent entailing a penalty of imprisonment, a remedy available under the domestic law. That was a serious failure on the part of the State regarding the issue of effective enforcement of the orders in question. That the fines were not paid and enforced is a fact that was included in the statement of facts of the decision of the Court to communicate the application (§§ 30 and 37) and was accepted by the respondent State, since in its written observations (§ 5), it states that “... it deems that the Statement of Facts provided by the Court is sufficiently detailed” and that “[o]n this occasion it will only indicate certain facts not mentioned by the Court”.
As regards Article 2 of the Convention concerning the right to life, the Court stated the following in Osman v. the United Kingdom (28 October 1998, § 115, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII):
“It is common ground that the State’s obligation in this respect extends beyond its primary duty to secure the right to life by putting in place effective criminal-law provisions to deter the commission of offences against the person backed up by law-enforcement machinery for the prevention, suppression and sanctioning of breaches of such provisions.” (See also Mustafa Tunç and Fecire Tunç v. Turkey [GC], no. 24014/05, § 171, 14 April 2015).
What was said above in relation to Article 2 can also apply, by analogy and bearing in mind that the Convention is a living instrument, to situations coming under Article 8, like the present one, where without effective deterrent provisions and law-enforcement machinery, family life may end.
It is the task of this Court to exercise its supervisory jurisdiction and to afford international protection when a State exceeds its margin of appreciation and fails to provide an effective mechanism and legal system – civil and criminal, substantive and procedural – to protect the human rights guaranteed by the Convention. It is also the task of this Court to exercise its jurisdiction when the national legal procedures are unable to protect a child from being victimised, as in the present case. The role of this Court is to interpret and apply the provisions of the Convention (Article 32), always ensuring the observance of the engagements undertaken by the High Contracting Parties (Article 19).
“[f]ound, on the basis of ... four expert reports from the civil proceedings case-file ...that the respondent always made the child available for enforcement, that he never physically or verbally, actively or passively obstructed enforcement at any point, and that there were no indications that the child ever showed signs that he was under pressure or undue influence not to have contact with his mother.”
However, the finding of the criminal court that the respondent “never physically or verbally, actively or passively obstructed enforcement at any point” does not coincide with the condemnatory decisions of the civil enforcement court, or of the civil appeal court, to which reference was made above. It also does not coincide with what the enforcement judge did on 9 January 2009 in asking “the Social Care Centre to contemplate initiating corrective monitoring of the respondent’s exercise of parental rights in the light of the respondent’s substantial influence on the child’s hostility toward his mother” (see paragraph 13 of the judgment), nor is it compatible with the reports of the Social Care Centre mentioned in the majority’s judgment (see paragraph 9 above of this opinion), clearly indicating that “the respondent had cooperated in form only and had in fact failed to take steps to encourage the child to have substantive contact with the applicant”. The statement of facts in the decision to communicate the application (§ 14) – which, as has been said before, was accepted by the Government in their observations as sufficient – includes the following passage, which shows that the behaviour of the respondent was not only passively but also actively negative towards the orders of the court, actually alienating the child from his mother:
“On 27 May 2009 the MCI submitted a fresh report, following the court’s request, finding that the child’s emotional development was highly jeopardised by his father directly disqualifying the applicant as mother in order to alienate the child from her. The child was constantly in fear and a conflict of loyalties. In view of the psychological pressure to which the child was being subjected by his father and the child’s development, the experts concluded that his own statement should not be relevant for determination of the parties’ parental capacities and what would be in his best interests.”
One may wonder why the same failure or inaction by the respondent to abide by the orders of the court, if accompanied by mens rea, could be regarded by one court (the civil court) but not by another (the criminal court) as disobedience of court orders. But what the Social Care Centre noted in its above-mentioned report was more than a mere failure to act on the part of the respondent; it was rather an attempt by him to alienate the child from his mother.
The non-compliance by the respondent with the court orders began on 8 July 2008‚ when the interim access order was issued, and lasted until 20 June 2012, when custody was given to him, that is, for a period of almost four years. However, the relevant period for the issues under examination lasted until 13 July 2010, when the custody order in favour of the applicant became final. Again, this period of two years without the applicant seeing her child was too long. I consider that this delay and the protraction of proceedings, through no fault on the applicant’s part, was too long and unreasonable, thus impairing her rights under Article 6 § 1. The enforcement measures taken were bound to be futile, under the circumstances, without the availability of strict deterrent provisions on civil contempt and without any attempt to enforce the fines or to initiate the procedure under Article 224 of the Enforcement Procedure Act. As regards the criminal procedure, it took the first-instance criminal court about four and three years respectively to reach a final decision on 20 June 2012 on the criminal complaints filed by the applicant on 29 August 2008 and 23 June 2009 against the respondent for: (a) parental child abduction, and (b) continuous non-compliance with the interim access and custody orders. It is a remarkable coincidence that on the same date the first-instance criminal court acquitted the respondent (20 June 2012), the first-instance civil court granted the respondent custody of the child, following the agreement made by the parties on 23 March 2011 for the revision of the judgment of 24 November 2009, which, after a hearing, had granted the applicant custody. The decision of the Constitutional Court dated 22 July 2010 finding that there had been no delay in the criminal proceedings was given almost two years before the decision of the first-instance criminal court was taken, and thus did not consider this further delay of two years, which, however, cannot be taken into account for the purposes of the present proceedings, since domestic remedies have not been exhausted in relation to this delay. Even without taking into account this further delay of two years, the original two-year delay was in itself lengthy and unreasonable, violating Article 6 § 1, especially having regard to the nature of the complaints and the interests affected, as well as the fact that the enforcement of the access and custody orders remained unsuccessful, despite the repeated decisions requiring the respondent to pay fines.
“The parent the child is with, in the instant case the father, shall be obliged to prepare the child for his/her transfer to the mother, as the parent the child had been committed to by the court decision, and his non-acting in this sense implies behaviour that may be qualified as disturbance or aggravation or prevention of enforcement having the elements of conduct contrary to the law, which should be sanctioned.”
Having regard to the facts of the case, what else could this extremely important admission mean – supporting this opinion – other than that the Serbian legal system has failed on the issue of enforcement? Especially in view of this admission, and without, of course, taking on the role of a national court, one may wonder whether such passive behaviour in relation to compliance with a positive order by a court could not, by itself, be sufficient to constitute mens rea in any contempt proceedings, whether civil or criminal. One may also wonder whether any other approach would not run the risk of indirectly impairing the essence of the rights guaranteed by Article 6 § 1 and Article 8 of the Convention, by leaving behaviour which violates these rights unpunished indefinitely. The domestic rule of law as a whole should promote and not suppress the human rights protected by the Convention.
“71. In that connection, the Court observes that the applicant has never been considered as being unsuitable to maintain contact with N. or to take care of her during her visits. On the contrary, it has been found by the experts involved in the case that such contact was in N.’s interests and should be maintained ...
28. In view of all the above, I conclude that the Serbian legal system or framework as a whole, faced with the issue of enforcement of the orders in question, was not effective, as it failed to provide an adequate and timely response consonant with the State’s obligation under Article 6 § 1 and Article 8 of the Convention. In particular, the respondent State failed to provide an effective legal system and mechanism and to undertake all necessary measures to protect the rights of the applicant and the child under the above Convention provisions. I therefore find that there has been a violation of those provisions. Since I am in the minority, it would only be theoretical to assess the amount to which the applicant should have been entitled in respect of non-pecuniary damage on the basis of my findings.
baza unakrsnih veza